같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (2-6) · 설문 2 (2-2)
설문 1 (2-6) · 설문 2 (2-2)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕
제2문의 1의 사실관계와 문제 1~3을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었습니다). 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제2문의 1
사실관계
세 문제에 공통 · 각 문제는 독립○A는 2021. 8. 1. 甲으로부터 사업자금 1억 원을 이자는 월 5%, 변제기는 6개월 후로 정하여 차용하고 6개월분 선이자 3천만 원을 공제한 7천만 원을 수령하였다.
○A가 만기가 도래하여도 원금을 변제하지 않자 甲은 A의 집으로 찾아가 대여금을 당장 반환하지 않으면 사기죄로 고소하겠다고 위협하면서 이에 항의하던 A를 폭행하여 전치 4주의 상해를 입혔다.
○이로 인해 병원에 입원 치료 중이던 A는 치료비 1천만 원을 병원에 지급하고 퇴원한 후 도주하여 가족과도 연락이 두절되었다.
○그러자 甲은 A의 처(B)와 그 자녀 乙(만 18세)에게 채무의 변제를 독촉하였다. 이에 B와 乙은 甲이 제시한 “B와 乙은 2021. 8. 1.자 약정에 기한 A의 채무를 A와 함께 부담하겠다.”는 문구의 지급각서에 각자 자신의 이름을 기재하고 서명 날인하여 주었다.
○甲은 2022. 8. 1. 성년이 된 乙에 대하여 위 지급각서에 기하여 대여원금 1억 원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. (아래 각 질문은 독립적이다.)
제2문의 1
문 제
배점 합계 30점1
10점이자제한법 · 선이자 공제와 변제기의 청구액
2021. 8. 1.자 소비대차에서 정한 변제기에 甲이 받을 수 있는 금액은 얼마인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 2 채권의 목적에 2-6으로 실려 있습니다.
2
10점미성년자의 취소 · 법정대리인의 동의
甲의 청구에 대하여 乙은 위 지급각서 작성 당시 자신이 미성년자였음을 이유로 위 지급각서에 의한 합의를 취소한다고 주장하였다. 이에 대하여 甲은 친권자의 동의가 있었다고 다투고, 乙은 친권자의 적법한 동의가 없었다고 반박하였다. 乙의 취소 주장은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 2 미성년자에 2-2로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점상계 · 중첩적 채무인수와 타인 채권
A의 치료비 상당 손해배상청구권으로 乙이 甲의 채권과 상계를 주장하는 경우 그 타당성에 관하여 검토하시오.
출처: 2022년도 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 제2문의 1 (법학전문대학원협의회, 원문 7~8쪽). 날짜·핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 상계 · 설문 3 (10점)
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
지급각서 작성 후 · 소송 단계주채무고의 불법행위 채권 (A의 것) · 상계 주장의 대상乙의 인수 채무 (수동채권)설문 3 범위 밖
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 설문 3이 묻는 사건2021. 8. 1.
A, 甲으로부터 1억 원 차용→ 원채무 (설문 1)
변제기 후
甲, A를 폭행 → 전치 4주 상해→ A의 甲에 대한 고의 불법행위 손해배상채권 발생 — 제496조를 떠올리게 하는 장치
그 후
A, 치료비 1,000만 원 지급 → 도주·연락 두절→ 자동채권으로 삼으려는 채권의 귀속주체는 A. 그리고 A와는 연락이 끊겨 ‘부탁’이 있을 수 없는 상태
그 후
B·乙, 甲이 제시한 지급각서에 서명·날인 A의 채무를 A와 함께 부담→ 채무자 A의 부탁 없이 채권자 甲과 사이에 이루어진 중첩적(병존적) 채무인수
2022. 8. 1.
甲, 乙 상대로 1억 원 및 지연손해금 청구의 소→ 수동채권 = 지급각서 채권
소송 중
乙, A의 치료비 손해배상채권으로 상계 주장→ 자동채권: A의 채권 / 수동채권: 甲의 乙에 대한 채권 — 상계의 대립성 요건이 갖춰졌는가
3
설문 3의 쟁점 구조
乙은 A의 치료비 손해배상채권으로 甲의 청구와 상계할 수 있는가 10점
쟁점 ①중첩적 채무인수의 성질 — 연대인가 부진정연대인가
전제 사실A는 도주·연락 두절 → 乙에게 부탁한 사실 없음
전제 사실甲이 제시한 각서에 乙이 서명 → 채권자와의 계약
물음乙과 A는 연대채무자인가, 부진정연대채무자인가→ 판례는 채무자의 부탁(주관적 공동관계) 유무로 가른다. 제418조 제2항(다른 연대채무자의 부담부분 한도 상계) 유추 여부의 전제
쟁점 ②타인의 채권을 자동채권으로 하는 상계
전제 사실치료비 채권은 A에게 귀속
전제 사실乙 고유의 반대채권은 없음
물음상계자 아닌 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로 상계할 수 있는가→ 제492조의 ‘쌍방이 서로’ — 상계는 자기 채권의 처분이라는 대립성 요건
쟁점 ③제496조 상계금지의 방향
전제 사실甲의 폭행 = 고의의 불법행위
전제 사실문제되는 것은 그 채권을 ‘자동채권’으로 쓰는 상계
물음제496조가 이 장면에 적용되는가→ 제496조는 고의 불법행위 ‘채무자’(가해자 甲)가 그 채권을 수동채권으로 상계하는 것을 막는 규정. 방향을 뒤집어 놓은 함정
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
A는 「도주하여 가족과도 연락이 두절」되었다. 乙의 채무인수가 A의 부탁 없이 이루어졌음을 뜻한다 → 부진정연대(판례 기준).
b
각서 문구는 「A의 채무를 A와 함께 부담」이다. 면책적 인수가 아니라 중첩적(병존적) 인수. A의 채무는 그대로 남고 乙의 채무가 나란히 선다.
c
폭행·전치 4주·치료비 1,000만 원이 자세히 적혀 있다. 제496조(고의 불법행위 채권 수동채권 상계금지)를 떠올리게 하지만, 그 채권의 채권자는 乙이 아니라 A다.
d
乙이 「A의」 채권으로 상계한다. 제418조 제2항(다른 연대채무자의 부담부분 한도에서 상계)을 부진정연대에 유추할 수 있는지를 시험하는 구조.
e
각 질문은 독립적이다. 설문 1의 원본 잔액 계산이나 설문 2의 취소 여부는 여기서 고려하지 않는다. 수동채권은 지급각서 채권 그대로.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상계 · 설문 3 (10점)
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 3. 리딩판례
乙의 상계 주장을 이루는 세 쟁점(① 중첩적 채무인수의 성질, ② 타인 채권을 자동채권으로 하는 상계, ③ 제496조의 방향)에 대응하는 대법원 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 채무인수의 성질
채무자의 부탁 없는 중첩적 인수는 부진정연대
인수인이 채무자의 부탁으로 인수하면 주관적 공동관계가 있어 연대채무, 부탁 없이 채권자와의 계약만으로 인수하면 부진정연대. 부진정연대에는 부담부분 관념이 없어 제418조 제2항을 유추할 전제가 없다.
2009다32409 · 2008다97218(전합)
쟁점 ② · 대립성
자동채권은 상계자 자신의 채권이어야 한다
상계는 서로 대립하는 두 당사자의 채권·채무를 처리하는 제도. 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다 — 타인의 재산권을 처분하는 결과가 되기 때문.
2022다218271 · 2016다239420
쟁점 ③ · 제496조
상계금지는 고의 불법행위자가 수동채권으로 삼는 장면의 규정
피해자에게 현실 변제를 받게 하려는 취지. 가해자 甲이 A의 치료비채권을 수동채권으로 상계하는 것을 막는 조문이고, 제3자 乙이 그 채권을 자동채권으로 쓰는 문제와는 방향이 다르다.
2001다52506
계보
판례의 흐름
선고 순2002
2001다52506
제496조 취지
부당이득채권에 유추
부당이득채권에 유추
2009
2009다32409
부탁 없으면
부진정연대
부진정연대
2010
2008다97218
부진정연대
자기 채권 상계 절대효
자기 채권 상계 절대효
2019
2016다239420
제3자 채권
자동채권 X
자동채권 X
2022
2022다218271
상계자 자신의
채권이어야
채권이어야
쟁점 ①
중첩적 채무인수 — 연대채무와 부진정연대채무의 구별
부탁(주관적 공동관계) 유무리딩대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결[구상금]
중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다.
·사안: 부도난 회사의 사업을 승계한 회사들이 채권자와 중첩적 채무인수 약정. 원심이 인수인과 채무자 사이에 구상관계가 없다는 이유로 연대채무를 부정한 것을 파기.
·원칙은 연대(부탁 있음이 통상), 예외가 부진정연대(부탁 없음). 구별 기준을 ‘주관적 공동관계 = 채무자의 부탁’에 둔 판결.
→乙은 A와 연락이 끊긴 상태에서 甲이 내민 각서에 서명했다. A의 부탁이 없으므로 예외인 부진정연대에 해당한다.
→부진정연대에는 ‘부담부분’이 없으므로 다른 채무자의 부담부분 한도에서 상계할 수 있다는 제418조 제2항을 유추할 전제 자체가 없다는 논거로 이어진다.
참조조문 민법 제413조, 제453조
동지대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결[손해배상(기)]
[2] [다수의견] 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다.
·부진정연대채무자 중 1인이 ‘자신의’ 반대채권으로 상계하면 다른 채무자에게도 절대적 효력이 미친다고 판례를 변경한 전원합의체 판결.
·전제는 상계자 자신이 채권자에 대하여 반대채권을 가진다는 것 — 사안과 결정적으로 다른 점.
→乙에게 甲에 대한 고유의 채권이 있었다면 이 판결에 따라 상계와 그 절대효를 논할 수 있었다. 사안은 A의 채권이므로 쟁점 ②로 넘어간다.
참조조문 민법 제418조 제1항, 제496조 · 참조판례 88다카4994, 95다24364, 2005다75002(각 변경)
쟁점 ②
제3자의 채권을 자동채권으로 하는 상계의 허용 여부
제492조 제1항리딩대법원 2022. 12. 16. 선고 2022다218271 판결[기반시설부담금환급금지급청구의소]
[1] 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다.
·사안: 지방자치단체가 압류한 채무자의 채권(제3채무자에 대한 것)을 자동채권으로 삼아 상계 항변. 압류는 추심권을 줄 뿐 채권이 이전되는 것이 아니어서 상계 불가.
·상계제도의 취지를 ‘서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무의 간이한 처리’로 정리하고, 자동채권은 상계자 자신의 채권이어야 한다는 원칙을 명시.
→乙이 A의 치료비채권으로 상계하려는 것은 ‘제3자(A)가 상대방(甲)에 대하여 가지는 채권’으로 상계하는 것 — 이 판결이 정면으로 부정하는 유형.
→채무자 A의 부탁도 승낙도 없으므로 ‘법률의 규정 등 특별한 사정’도 없다.
참조조문 민법 제492조 제1항 · 참조판례 2016다239420, 82다카449, 96다54300
최초대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다239420 판결[부당이득금]
상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 … 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다101394 판결 참조).
·사안: 국가가 채권자대위소송 승소 판결금채권을 자동채권으로 상계 항변. 대위소송의 판결금은 채무자의 채권이지 대위채권자의 채권이 아니어서 상계 불가.
·법제처에는 국세법령정보시스템 수록문만 있어 판시사항·요지가 없고, 위 인용문은 판결 이유에서 옮겼다. 인용된 2010다101394 판결이 이 법리의 앞선 선례.
→‘자기 이름으로 행사할 수 있는 채권’이라도 그 귀속주체가 타인이면 자동채권이 될 수 없다는 점에서, 乙이 A를 위해 채권을 행사할 어떤 권한도 없는 사안은 더욱 명백하다.
참조조문 민법 제492조 제1항 · 인용판례 2010다101394
쟁점 ③
고의의 불법행위 채권과 상계금지(제496조)의 방향
가해자의 수동채권 상계 금지대비대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결[대여금]
[1] 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 … 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도 … 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다.
·사안: 회사 이사가 대출받아 회사에 교부한 뒤, 회사의 은행에 대한 부당이득반환채권(원인은 은행의 고의 불법행위)을 수동채권으로 은행이 상계하려 한 사건. 제496조를 유추하여 상계 배척.
·제496조의 취지를 ‘보복적 불법행위 방지’와 ‘피해자에게 현실 변제’로 정리한 대표 판결. 금지되는 것은 고의 불법행위 채무자(가해자)가 상계로 대항하는 것.
→사안에서 제496조가 막는 장면은 ‘甲이’ A의 치료비채권을 수동채권으로 상계하는 것이다. 乙이 그 채권을 자동채권으로 쓰려는 것은 방향이 반대라 제496조의 문제가 아니라 쟁점 ②(대립성)의 문제다.
→답안에서 제496조를 먼저 꺼내면 논점을 잘못 잡은 것으로 읽힌다. 언급하더라도 ‘적용 장면이 아님’을 짚는 정도.
참조조문 민법 제496조, 제741조 · 참조판례 93다52808
조문
함께 볼 규정
민법 제413조연대채무의 내용 수인의 채무자가 채무전부를 각자 이행할 의무가 있고 채무자 1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 때에는 그 채무는 연대채무로 한다.
민법 제418조상계의 절대적 효력 ① 어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다. ② 상계할 채권이 있는 연대채무자가 상계하지 아니한 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있다.
민법 제453조 ①채권자와의 계약에 의한 채무인수 제삼자는 채권자와의 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 할 수 있다. …
민법 제492조 ①상계의 요건 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. …
민법 제496조불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
중첩적 채무인수는 민법에 명문이 없다. 제453조는 면책적 인수 규정이고, 판례가 채권자·인수인 사이의 계약으로 인수인이 채무자와 나란히 채무를 부담하는 형태(중첩적 인수)를 인정한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 5. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 3 (6-23)
타인의 채권을 자동채권으로 한 상계 불가와 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 둘러싼 상계 제한
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