1

2

3

4

근거

제35조 ① 유추

기준

직무집행의 외관

범위

잔금 2억 원

면책

✕

4억 원을 두 덩어리로 나누는 것이 설문 2의 전부다. 어느 덩어리에 「직무집행의 외관」이 있는지만 가리면 범위가 정해진다.

1단계

甲이 서류를 위조하여 종중 소유 Y토지를 자기 명의로 이전등기 위조

2단계

3단계

乙의 항의 → 甲이 총회결의서를 위조하여 종중 대표자로서 이전등기 → 乙이 잔금 2억 원 지급 직무 외관

4단계

A종중이 확정판결로 Y토지 환수 — 乙의 손해 확정 설문 2

甲의 행위를 「자기 명의 등기 → 매도」와 「대표자로서 이전등기」 두 단계로 갈랐다. 같은 사람의 행위라도 자격이 다르면 외관이 다르다. 4억 원을 나누어 답하게 하는 설계다.

乙이 「항의」한 뒤 甲이 총회결의서를 「위조」하였다. 종중의 대표자 자격으로 행동하였음이 드러난다. 외형이론이 작동하는 순간이다.

「이를 믿고」 잔금을 지급하였다고 적었다. 乙의 선의를 명시하였다. 중과실 여부의 포섭이 쉬워지고, 직무 외관의 신뢰 보호로 연결된다.

종중이 「확정판결로 환수」하였다. 乙의 소유권 상실이 확정되어 손해가 현실화되었다. 손해배상 범위를 정할 수 있는 상태다.

배점이 10점이다. 제35조 유추와 제756조와의 구별 4점, 외관의 유무에 따른 범위 6점 정도로 나눈다.

쟁점 ① · 근거

비법인사단에도 제35조 ① 유추적용

주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.

2002다27088

쟁점 ② · 외관

사리를 도모하였어도 외관상 직무행위면 족함

대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 법령에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다.

2002다27088 · 2005다34711

쟁점 ③ · 중과실

피해자의 악의·중과실이면 사단 책임 ✕

중대한 과실이란 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 직무권한 내의 적법한 행위가 아님을 알 수 있었음에도 만연히 믿음으로써 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여한 상태를 말한다.

2003다34045

[1] 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. [2] 비법인사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

참조조문 민법 제35조 제1항, 제750조 · 참조판례 93다32828, 97다1266

[1] 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있고, 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있다면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다 할 것이나, 한편 그 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다. 여기서 중대한 과실이라 함은, 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다. [2] 부당이득반환의 경우 수익자가 반환해야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 여기서 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당이라 할 것이며, 부당이득한 재산에 수익자의 행위가 개입되어 얻어진 이른바 운용이익의 경우, 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위 내에서는 반환해야 할 이득의 범위에 포함된다. [3] 매매계약이 무효인 경우, 매도인이 매매대금으로 받은 금전을 정기예금에 예치하여 얻은 이자가 반환해야 할 부당이익의 범위에 포함된다고 본 사례.

참조조문 [1] 민법 제35조 제1항 / [2] 민법 제741조, 제748조 / [3] 민법 제741조, 제748조 · 참조판례 [1] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결 / [2] 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결, 대법원 1997. 7. 11. 선고 96다31581 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26328, 26335 판결

[1] 대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이며, 이는 민법상 법인의 대표자가 대표권한을 남용한 경우에도 마찬가지이다.

참조조문 상법 제209조, 제389조 제3항, 민법 제107조 제1항 · 참조판례 97다18059