1

2

3

4

여성 종원

당연 종원

결의

무효

직접 청구

✕

구제

무효확인·새 결의

2005. 7. 21.

대법원 전원합의체 — 성년 여성도 당연히 종원(관습 변경) 종원 자격

결의

A종중 총회 — 성년 남자 100인에게만 각 200만 원 분배 차별

청구

성년 여자 50명이 각 200만 원의 지급을 직접 청구 설문 4

「진선공의 후손인 성년 여자」라고 특정하였다. 공동선조의 후손이라는 종원 자격의 요건을 채워 놓았다. 성별만이 문제라는 뜻이다.

남자 종원과 「동일하게 각 200만 원」을 청구하게 하였다. 결의 내용을 그대로 자기에게 적용해 달라는 청구다. 결의가 무효면 그 금액을 구할 근거가 없어진다는 역설을 보여 준다.

「직접」 분배금의 지급을 청구하였다. 결의 무효확인이 아니라 이행청구다. 총유물에 지분이 없다는 법리로 직접 청구를 막는 구조다.

배점이 7점으로 가장 작다. 종원 자격 2점, 결의 무효 2점, 직접 청구 불가와 구제수단 3점으로 압축한다.

쟁점 ① · 종원 자격

성년 남자로 제한하는 관습은 효력 없음

종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다.

2002다1178 전합

쟁점 ②·③ · 분배결의

성별 차별 분배는 무효, 그러나 직접 청구는 ✕

종중재산을 분배함에 있어 단순히 성별의 구분에 따라 그 분배 비율 등에 차이를 두는 것은 무효이고, 분배결의가 무효인 경우 종원이 곧바로 종중을 상대로 스스로 공정하다고 주장하는 분배금의 지급을 구할 수는 없다(판시사항).

2007다74775

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다. [2] 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다. [3] [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다. [별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로, 헌법 제9조에 비추어 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것인바, 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문에 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 하는 부분은 현재로서는 문제될 것이 없고, 결국 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이어서 찬성할 수 없다. [4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 …

참조조문 [1] 민법 제1조, 제106조 / [2] 민법 제1조, 제106조 / [3] 민법 제1조, 제31조, 헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항 / [4] 민법 제1조, 제31조, 제105조, 헌법 제19조, 제20조, 제21조 제1항 / [5] 민법 제1조, 제31조 / [6] 민법 제1조, 제31조 · 참조판례 [1] 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결, 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금을 종중총회의 결의에 의하여 분배할 수 있는지 여부(적극) [2] 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부의 판단 기준 [3] 종중재산을 분배함에 있어 단순히 성별의 구분에 따라 그 분배 비율 등에 차이를 두는 경우 그 효력(=무효) [4] 총회결의에서 구체적인 종중재산의 분배기준을 정하도록 위임받은 이사회가, 세대주인 종원과 비세대주인 종원 사이에 분배금에 2배 이상의 차이를 두면서도 세대주에 1인 세대주까지 포함시키는 것으로 결의한 것은 단지 주민등록표상 세대주로 등재되었다는 사정만으로 종원을 차별하는 것으로서 합리적인 근거가 있다고 볼 수 없고, 또한 남자 종원의 경우는 혼인 여부에 관계없이 주민등록표상 세대주이면 1인 세대주라도 비세대주 종원에 비하여 많은 금액을 분배받을 수 있도록 하면서도 여자 종원의 경우에는 세대주 종원이 아닌 비세대주 종원으로서만 분배받을 수 있도록 한 것은 남녀 종원 사이의 성별에 따라 차별을 둔 것에 불과하여 위 이사회결의는 그 내용이 현저하게 불공정하여 무효라고 판단한 사례 [5] 종중 토지에 대한 수용보상금의 분배에 관한 종중총회의 결의가 무효인 경우, 종원이 곧바로 종중을 상대로 하여 스스로 공정하다고 주장하는 분배금의 지급을 구할 수 있는지 여부(소극)

참조조문 [1]민법 제31조,제275조,제276조 / [2]민법 제31조,제275조,제276조 / [3]민법 제31조,제275조,제276조 / [4]민법 제31조,제275조,제276조 / [5]민법 제31조,제275조,제276조 · 참조판례 [1][5]대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결 / [3]대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김