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설문 1 (2-16) · 설문 3 (10-31)
설문 1 (2-16) · 설문 3 (10-31)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕
【문 2】의 기본 사안과 세 문항을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었고, 등기부 표는 핵심 순위만 옮겼습니다). 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문 2
기본 사안
문항 1·2에 공통○한때 부동산 개발업으로 전국에 다수의 상업용 부동산을 소유하고 있던 甲은 부동산 불경기로 인한 다수의 채무를 면하기 위해 2015. 2. 1. 자신 소유인 ‘A토지’를 친동생 乙에게 매도하는 내용의 매매예약을 체결하고, 2015. 2. 3. 乙을 권리자로 하는 위 매매예약청구권 보전의 가등기를 경료하여 주었다.
○그러나 사실 甲과 乙 사이의 매매예약은 甲의 채권자들의 강제집행을 회피하기 위한 것으로서 계약의 실체가 없었다.
○한편, X는 甲에 대하여 대여금반환채권(원리금 10억 원, 변제기 2014. 12. 30.)을 가지고 있었는데, 위 대여금반환채권의 변제기가 도래함에도 불구하고 甲이 대여금채무를 변제하지 않자, 대여금채권을 피보전채권으로 하여 甲 소유의 위 ‘A토지’에 2015. 3. 1. 가압류하였다.
○이후 사업자금을 물색하던 甲은 2015. 4. 1. Y로부터 금 10억 원을 차용하고, 이를 담보하기 위해 ‘A토지’에 설정된 乙 명의의 매매예약가등기를 이전해주기로 하여, Y는 2015. 4. 10. 위 가등기에 대한 이전의 부기등기를 경료하였다.
A토지 등기부(갑구) — 문제에 제시된 표에서 옮김
○순위 2. 소유권이전청구권가등기 — 2015. 2. 3. 접수 제3424호 · 원인 2015. 2. 1. 매매예약 · 가등기권자 乙
○순위 2-1. 2번 소유권이전청구권의 이전 — 2015. 4. 10. 접수 제5087호 · 원인 2015. 4. 1. 매매 · 가등기권자 Y
○순위 3. 가압류 — 2015. 3. 1. 접수 제4431호 · 청구금액 10억 원 · 채권자 X
문 2
문항 3의 별개 사안
문항 3에만 해당○甲은 丙의 대여금채권(원금 5억 원, 변제기 2014. 12. 31. 이자 연 12%)을 비롯하여 다수의 채무를 부담하고 있는 무자력 상태에서 채권자들의 강제집행을 피하고자 2015. 3. 6. 자신의 유일한 부동산인 A토지(시가 20억 원)를 丁에게 금 16억 원에 매도하는 내용의 매매예약을 체결하고, 2015. 4. 11. 丁을 권리자로 하는 가등기를 경료하여 주었다.
○다만, 丙은 위 대여금반환채권의 변제기가 도래함에도 甲이 변제하지 않자 대여금채권을 피보전채권(원리금 5억 500만 원)으로 하여 2015. 1. 25. 가압류 결정을 받아 2015. 1. 31. 위 A토지에 가압류등기를 경료해 두었다.
○한편, 丁은 갑자기 사업자금이 필요해지자 2015. 7. 7. 戊에게 위 A토지를 금 15억 원에 매도하고, 같은 날 위 가등기의 이전등기를 경료해 주었다. 戊는 2015. 7. 21. 위 A토지에 대하여 그 가등기에 기한 본등기를 경료하였다. (단, 현재까지 A토지의 가격은 20억 원임)
문 2
문 제
배점 합계 50점1
15점대위 가등기말소청구의 청구취지 · 피고적격 · 말소 대상
위 기본 사안에 추가하여, 가압류 채권자 X는 2015. 6. 1. 자신의 가압류에도 불구하고 甲이 아직 채무를 변제하지 않자, 우선 위 가등기를 말소하기 위해 대위소송만을 제기하고자 한다. 위 ‘A토지’의 등기부사항을 고려하여 ① 대위소송이 적법하도록 가등기말소등기청구소송의 주된 청구취지를 작성하고, ② 그러한 청구취지의 구성 이유를 논하시오. (단, 청구취지 작성 시 부동산의 특정은 ‘별지 목록 기재 부동산’이라고만 인용함)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 2 등기에 2-16으로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점제108조 제2항의 제3자 · 선의 추정과 등기의 선후
위 기본 사안과 1. 문항에 추가하여, 위 대위(본안)소송에서 원고 X는 ‘자신은 Y명의로 위 가등기 이전의 부기등기가 경료되기 이전에 이미 A토지에 가압류하였으므로 피고는 자신에게 대항할 수 없다.’고 주장하고 있다. 위 소송에서 피고가 최선의 항변을 한다는 전제하에 원고 X 주장의 당부를 논하시오.
3
15점사해행위 성립과 수익자에 대한 가액배상
(위 별개 사안에서) ① 甲이 A토지를 丁에게 매도하고 가등기를 경료하여 준 것이 채권자 丙의 입장에서 사해행위가 되는지, ② 채권자 丙이 丁을 피고로 하여 사해행위취소와 원상회복을 청구하는 경우 인용 여부와 그 이유를 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-31로 실려 있습니다.
출처: 2016년도 제22회 법무사 제2차시험 민법 【문 2】(법원행정처, 원문 민법 4-2~4-4쪽). 등기부 표는 지면상 갑구의 핵심 순위만 옮겼고, 핵심 어구 표시와 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것입니다.
사례형 · 제108조 제2항의 제3자와 선의 추정 · 문항 2 (20점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
본안 변론 기준등기부 접수 순서대로 쌓아 보면, 가압류가 가등기 이전 부기등기보다 먼저 접수된 사실이 드러난다.
피보전채권 (X → 甲)문항 2의 검토 대상가등기의 성립과 이전
2
사건의 순서
붉은 표시 = 제3자 판단에 쓰이는 사실2014. 12. 30.
X의 대여금채권(10억 원) 변제기 도래→ 피보전채권의 존재와 이행기
2015. 2. 1.
甲·乙 매매예약 — 강제집행 회피 목적, 실체 없음→ 통정허위표시(제108조 ①)로 무효 — 乙 명의 가등기는 원인무효
2015. 2. 3.
乙 명의 소유권이전청구권가등기 (접수 제3424호)→ 청구취지에 접수번호로 특정해야 하는 주등기
2015. 3. 1.
X, A토지에 가압류등기→ X가 채권자대위의 요건을 갖추는 지위에 선다
2015. 4. 1.
甲, Y로부터 10억 원 차용 · 담보로 가등기 이전 합의→ Y가 허위표시의 외형에 새로운 이해관계를 맺는 시점
2015. 4. 10.
Y 명의 가등기 이전의 부기등기 (순위 2-1)→ 이후 가등기상 권리자는 Y — 피고적격이 옮겨간다
2015. 6. 1.
X, 대위소송 제기 문항 1·2→ 청구취지·피고적격과 Y의 선의 항변이 다투어진다
3
문항 2의 쟁점 구조
‘가압류가 부기등기보다 앞서므로 대항할 수 없다’는 X의 주장은 옳은가 20점
쟁점 ①가장 가등기를 이전받은 Y가 제108조 제2항의 제3자인가
전제 사실Y는 허위표시로 만들어진 외형에 기초하여
전제 사실10억 원 대여의 담보라는 새 이해관계를 맺었다
물음새로운 법률상 이해관계를 맺은 자인가→ 허위표시로 외형상 형성된 법률관계에 기초하여 새로운 이해관계를 맺은 자는 제3자에 해당한다는 것이 판례
쟁점 ②선의의 추정과 증명책임 · 무과실 요부
전제 사실제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정
전제 사실무과실은 요건이 아니다
물음누가 무엇을 증명해야 하는가→ 악의라는 사실은 허위표시의 무효를 주장하는 자(X)가 증명해야 한다. 과실 유무는 따지지 않는다
쟁점 ③등기의 선후가 결론을 바꾸는가
전제 사실가압류 2015. 3. 1. → 부기등기 2015. 4. 10.
전제 사실X는 이 선후를 근거로 삼는다
물음선후가 제108조 제2항의 적용에 영향을 주는가→ 제3자가 선의인 이상 누구도 무효로 대항하지 못하므로, 등기의 선후는 우열의 문제일 뿐 대항 가부와 무관하다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「피고가 최선의 항변을 한다는 전제」라고 적었다. Y가 무엇을 항변해야 하는지까지 스스로 찾아 쓰라는 지시 — 답은 제108조 제2항의 선의 제3자 항변이다.
b
가압류등기(3. 1.)를 부기등기(4. 10.)보다 앞에 두었다. ‘앞선 등기가 이긴다’는 직관을 유도해 놓고, 대항 가부와 순위의 문제를 구별하게 만드는 함정.
c
Y가 대여금 10억 원의 담보로 가등기를 이전받았다. 단순한 명의 이전이 아니라 새로운 법률상 이해관계를 맺었다는 점을 채워 준다.
d
Y의 선·악의를 밝히지 않았다. 추정과 증명책임으로 결론을 내라는 뜻. 사실을 만들어 넣지 말아야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 통정허위표시의 제3자 · 문항 2 (20점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 2. 리딩판례
제108조 제2항의 제3자 범위, 선의의 추정과 증명책임, 무과실 요부를 밝힌 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 제3자성
허위의 외형에 새로운 이해관계를 맺으면 제3자
통정허위표시로 외형상 형성된 법률관계에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자는 제108조 제2항의 제3자에 해당한다. 가장채권을 가압류한 자도 제3자로 인정된 예가 있다.
2003다70041
쟁점 ② · 추정과 증명
선의는 추정되고 악의는 무효 주장자가 증명
제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로 악의라는 사실의 주장·증명책임은 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다. 또한 선의이면 족하고 과실 유무는 따지지 않는다.
2002다1321 · 2003다70041
계보
판례의 흐름
선고 순2004
2003다70041
가압류권자도 제3자
무과실 불요
무과실 불요
2006
2002다1321
선의 추정
악의는 무효 주장자가 증명
악의는 무효 주장자가 증명
쟁점 ①·②
제108조 제2항의 제3자와 선의의 추정
Y의 최선의 항변리딩대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결[제3자이의]
[1] 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.
·요지 [1]. 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지므로 제108조 제2항의 제3자에 해당하고, 그 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니라고 하였다.
→Y는 원인무효인 가장 가등기를 이전받아 10억 원 대여금의 담보라는 새로운 이해관계를 맺었으므로 제3자에 해당한다.
→Y가 담보 취득 과정에서 조사를 게을리했더라도 그 과실은 문제되지 않는다.
참조조문 [1] 민법 제108조 제2항, 민사집행법 제276조 / [2] 민법 제103조 / [3] 민법 제357조 제1항 / [4] 민사집행법 제276조, 부동산등기법 제171조 · 참조판례 [1] 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 / [2] 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결
리딩대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결[지분부당이체금반환]
[1] 민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 여기에서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다. [2] 민법 제108조 제2항에 규정된 통정허위표시에 있어서의 제3자는 그 선의 여부가 문제이지 이에 관한 과실 유무를 따질 것이 아니다.
·요지 [1]. 제108조 제2항의 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로, 제3자가 악의라는 사실의 주장·입증책임은 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다고 하였다.
·요지 [2]는 제3자에 대하여는 선의 여부가 문제일 뿐 과실 유무를 따질 것이 아니라고 하여 무과실 불요를 다시 확인하였다.
→X가 Y의 악의를 증명하여 추정을 깨뜨리지 못하는 한, X는 허위표시의 무효로 Y에게 대항할 수 없다.
→문제는 Y의 주관적 사정을 밝히지 않았으므로, 답안은 추정과 증명책임으로 결론을 내야 한다.
참조조문 [1] 민법 제108조 / [2] 민법 제108조 / [3] 민법 제2조 / [4] 민법 제2조 · 참조판례 [1] 1970. 9. 29. 선고 70다466 판결(집18-3, 민94), 1978. 12. 26. 선고 77다907 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003다50078, 50085 판결 / [2] 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결, 2004. 5. 28. 선고 2
쟁점 ③
등기의 선후는 왜 결론을 바꾸지 못하는가
대항 가부 ≠ 순위·등기의 선후는 같은 목적물에 관한 권리들의 우열을 정하는 기준이다. 반면 제108조 제2항은 무효를 주장할 수 있는지를 정하는 규정이다. X의 주장은 두 문제를 뒤섞은 것이다.
·Y가 선의인 이상 누구도 허위표시의 무효로 Y에게 대항하지 못하므로, X의 가압류가 부기등기보다 먼저 마쳐졌다는 사정은 애초에 다툴 실익이 없다.
·선의만 요구하고 무과실을 요구하지 않는 것은, 스스로 허위의 외관을 만든 당사자보다 그 외관을 신뢰한 제3자를 두텁게 보호하려는 취지다. 제107조 ②·제109조 ②·제110조 ③의 제3자 보호도 같은 구조다.
→결론: X의 주장은 이유 없다. 대위 말소청구는 Y가 선의인 한 기각된다.
조문
함께 볼 규정
민법 제108조 ②통정한 허위의 의사표시 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제107조 ②진의 아닌 의사표시 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제110조 ③사기, 강박에 의한 의사표시 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
제3자의 범위는 ‘허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지’로 정해진다. 가장양수인으로부터 저당권을 취득한 자, 가장채권을 압류·가압류한 자, 가장 가등기를 이전받은 자가 모두 여기에 든다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
가압류채권자의 채권자대위에 의한 가장 가등기 말소청구와 가등기 이전 부기등기가 마쳐진 경우 말소등기청구 상대방(양수인만 피고적격)
이 글설문 2 (6-3)
통정허위표시에 기한 가등기를 이전받은 자의 제108조 제2항 제3자 해당성, 제3자의 선의 추정(무과실 불요)과 악의 증명책임
리딩판례 2003다70041 · 2002다1321
무자력 채무자의 매매예약·가등기 경료의 사해행위성과 가등기 이전·본등기 경료 후 수익자를 상대로 한 원상회복 방법(가액배상, 전원합의체)
리딩판례 2012다952
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