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설문 1 (2-16) · 설문 2 (6-3)
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〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕
【문 2】의 기본 사안과 세 문항을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었고, 등기부 표는 핵심 순위만 옮겼습니다). 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문 2
기본 사안
문항 1·2에 공통○한때 부동산 개발업으로 전국에 다수의 상업용 부동산을 소유하고 있던 甲은 부동산 불경기로 인한 다수의 채무를 면하기 위해 2015. 2. 1. 자신 소유인 ‘A토지’를 친동생 乙에게 매도하는 내용의 매매예약을 체결하고, 2015. 2. 3. 乙을 권리자로 하는 위 매매예약청구권 보전의 가등기를 경료하여 주었다.
○그러나 사실 甲과 乙 사이의 매매예약은 甲의 채권자들의 강제집행을 회피하기 위한 것으로서 계약의 실체가 없었다.
○한편, X는 甲에 대하여 대여금반환채권(원리금 10억 원, 변제기 2014. 12. 30.)을 가지고 있었는데, 위 대여금반환채권의 변제기가 도래함에도 불구하고 甲이 대여금채무를 변제하지 않자, 대여금채권을 피보전채권으로 하여 甲 소유의 위 ‘A토지’에 2015. 3. 1. 가압류하였다.
○이후 사업자금을 물색하던 甲은 2015. 4. 1. Y로부터 금 10억 원을 차용하고, 이를 담보하기 위해 ‘A토지’에 설정된 乙 명의의 매매예약가등기를 이전해주기로 하여, Y는 2015. 4. 10. 위 가등기에 대한 이전의 부기등기를 경료하였다.
A토지 등기부(갑구) — 문제에 제시된 표에서 옮김
○순위 2. 소유권이전청구권가등기 — 2015. 2. 3. 접수 제3424호 · 원인 2015. 2. 1. 매매예약 · 가등기권자 乙
○순위 2-1. 2번 소유권이전청구권의 이전 — 2015. 4. 10. 접수 제5087호 · 원인 2015. 4. 1. 매매 · 가등기권자 Y
○순위 3. 가압류 — 2015. 3. 1. 접수 제4431호 · 청구금액 10억 원 · 채권자 X
문 2
문항 3의 별개 사안
문항 3에만 해당○甲은 丙의 대여금채권(원금 5억 원, 변제기 2014. 12. 31. 이자 연 12%)을 비롯하여 다수의 채무를 부담하고 있는 무자력 상태에서 채권자들의 강제집행을 피하고자 2015. 3. 6. 자신의 유일한 부동산인 A토지(시가 20억 원)를 丁에게 금 16억 원에 매도하는 내용의 매매예약을 체결하고, 2015. 4. 11. 丁을 권리자로 하는 가등기를 경료하여 주었다.
○다만, 丙은 위 대여금반환채권의 변제기가 도래함에도 甲이 변제하지 않자 대여금채권을 피보전채권(원리금 5억 500만 원)으로 하여 2015. 1. 25. 가압류 결정을 받아 2015. 1. 31. 위 A토지에 가압류등기를 경료해 두었다.
○한편, 丁은 갑자기 사업자금이 필요해지자 2015. 7. 7. 戊에게 위 A토지를 금 15억 원에 매도하고, 같은 날 위 가등기의 이전등기를 경료해 주었다. 戊는 2015. 7. 21. 위 A토지에 대하여 그 가등기에 기한 본등기를 경료하였다. (단, 현재까지 A토지의 가격은 20억 원임)
문 2
문 제
배점 합계 50점1
15점대위 가등기말소청구의 청구취지 · 피고적격 · 말소 대상
위 기본 사안에 추가하여, 가압류 채권자 X는 2015. 6. 1. 자신의 가압류에도 불구하고 甲이 아직 채무를 변제하지 않자, 우선 위 가등기를 말소하기 위해 대위소송만을 제기하고자 한다. 위 ‘A토지’의 등기부사항을 고려하여 ① 대위소송이 적법하도록 가등기말소등기청구소송의 주된 청구취지를 작성하고, ② 그러한 청구취지의 구성 이유를 논하시오. (단, 청구취지 작성 시 부동산의 특정은 ‘별지 목록 기재 부동산’이라고만 인용함)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 2 등기에 2-16으로 실려 있습니다.
2
20점제108조 제2항의 제3자 · 선의 추정과 등기의 선후
위 기본 사안과 1. 문항에 추가하여, 위 대위(본안)소송에서 원고 X는 ‘자신은 Y명의로 위 가등기 이전의 부기등기가 경료되기 이전에 이미 A토지에 가압류하였으므로 피고는 자신에게 대항할 수 없다.’고 주장하고 있다. 위 소송에서 피고가 최선의 항변을 한다는 전제하에 원고 X 주장의 당부를 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 6 의사와 표시의 일치에 6-3으로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점사해행위 성립과 수익자에 대한 가액배상
(위 별개 사안에서) ① 甲이 A토지를 丁에게 매도하고 가등기를 경료하여 준 것이 채권자 丙의 입장에서 사해행위가 되는지, ② 채권자 丙이 丁을 피고로 하여 사해행위취소와 원상회복을 청구하는 경우 인용 여부와 그 이유를 논하시오.
출처: 2016년도 제22회 법무사 제2차시험 민법 【문 2】(법원행정처, 원문 민법 4-2~4-4쪽). 등기부 표는 지면상 갑구의 핵심 순위만 옮겼고, 핵심 어구 표시와 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것입니다.
사례형 · 사해행위 성립과 가액배상 · 문항 3 (15점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
본등기 후 기준등기부 순서로 보면 가압류가 먼저 있었고, 가등기가 본등기로 이어지며 전득자가 등장한 흐름이 보인다.
피보전채권 (丙 → 甲)사해행위와 문항 3의 청구전득 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 사해행위·원상회복 판단에 쓰이는 사실2015. 1. 25.
丙, 가압류결정 (피보전채권 5억 500만 원)→ 가압류는 우선변제권이 없어 공동담보가액에서 공제하지 않는다
2015. 1. 31.
丙의 가압류등기→ 사해행위보다 앞선 피보전채권의 존재를 확인시키는 사실
2015. 3. 6.
甲·丁 매매예약 (16억 원) — 무자력 상태, 유일한 부동산→ 공동담보를 감소시키는 행위 — 사해행위와 사해의사 추정
2015. 4. 11.
丁 명의 가등기→ 수익자의 권리 취득
2015. 7. 7.
丁 → 戊 매도(15억 원) 및 가등기 이전등기→ 부기등기로 가등기상 권리가 전득자에게 이전
2015. 7. 21.
戊, 가등기에 기한 본등기→ 원물반환(가등기 말소)이 불가능해지는 시점 → 가액배상으로 전환
3
문항 3의 쟁점 구조
사해행위가 성립하는가, 丁을 피고로 한 청구는 인용되는가 15점
쟁점 ①사해행위의 성립과 공동담보가액
전제 사실무자력 상태에서 유일한 부동산에 매매예약·가등기
전제 사실선행 가압류는 우선변제권 없음
물음가압류 피보전채권액을 공동담보가액에서 빼는가→ 저당권과 달리 가압류는 순위보전의 효력만 있어 공제하지 않는다. A토지 전체(20억 원)가 기준이 된다
쟁점 ②가등기가 전득자에게 이전되고 본등기까지 마쳐진 경우
전제 사실丁의 가등기가 戊에게 이전되고 본등기 완료
전제 사실원물반환(가등기 말소)은 불가능
물음수익자 丁을 상대로 무엇을 구할 수 있는가→ 부기등기로 수익자의 지위가 소멸하지는 않으므로 매매예약의 취소를 구할 수 있고, 원상회복은 가액배상에 의한다
쟁점 ③가액배상의 한도
전제 사실피보전채권 5억 500만 원
전제 사실공동담보가액 20억 · 수익자의 이익 16억
물음얼마를 배상하라고 명해야 하는가→ 피보전채권액·공동담보가액·수익자가 얻은 이익 중 가장 적은 금액이 상한. 여기서는 피보전채권액이 최솟값이다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙의 가압류를 사해행위보다 앞에 두었다. 피보전채권이 사해행위 이전에 성립했다는 요건을 채워 주는 동시에, 공동담보가액에서 공제할 것인지를 묻는 장치.
b
가등기가 전득자에게 이전되고 본등기까지 마쳐졌다. 원물반환 불능을 만들어 가액배상으로 몰아가는 설계. 전득자의 선·악의를 묻지 않아도 되는 이유가 여기에 있다.
c
피고를 「丁」으로 특정했다. 수익자를 상대로 한 청구의 가부를 묻는 것이므로, 戊를 상대로 한 원물반환 논의로 새면 안 된다.
d
시가 20억 원이 「현재까지 유지된다」고 밝혔다. 공동담보가액을 사실심 변론종결 당시 시가로 산정할 때 다툼이 없도록 못 박은 것.
e
매매예약 대금을 16억 원으로 정했다. 수익자가 얻은 이익의 크기를 제시해 세 값의 비교(5억 500만 원 < 16억 < 20억)를 하게 만든다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 사해행위와 수익자의 가액배상 · 문항 3 (15점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
가등기가 전득자에게 이전되고 본등기까지 마쳐진 경우 수익자를 상대로 한 원상회복의 방법을 정한 전원합의체 판결을 중심으로 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 사해행위
무자력 채무자의 유일한 부동산 처분 = 사해행위
공동담보를 감소시키는 행위이므로 사해행위가 성립하고 사해의사는 추정된다. 가압류는 우선변제권이 없으므로 그 피보전채권액을 공동담보가액에서 공제하지 않는다.
민법 제406조 · 제407조
쟁점 ② · 원상회복
수익자를 상대로 가액배상
가등기 이전의 부기등기로 수익자의 지위가 소멸하지 않으므로 채권자는 수익자를 상대로 매매예약의 취소를 구할 수 있고, 원물반환이 불가능해졌더라도 수익자는 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다.
2012다952 전원합의체
쟁점 ③ · 배상액
세 값 중 가장 적은 금액이 상한
① 피보전채권액(5억 500만 원), ② 공동담보가액(20억 원), ③ 수익자가 얻은 이익(16억 원) 중 최솟값인 피보전채권액과 변론종결일까지의 지연손해금이 한도가 된다.
실무 기준
계보
판례의 흐름
선고 순2015
2012다952
부기등기 후에도
수익자 상대 가액배상
수익자 상대 가액배상
쟁점 ②
가등기 이전·본등기 후 수익자의 책임
제406조 제1항리딩대법원 2015. 5. 21. 선고 2012다952 전원합의체 판결[사해행위취소]
[1] 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다.
·전원합의체 판결. 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 뒤 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기와 본등기까지 마쳐졌더라도, 부기등기는 수익자의 권리 이전을 나타내는 것일 뿐 부기등기로 수익자의 지위가 소멸하지 않으므로 채권자는 수익자를 상대로 매매예약의 취소를 청구할 수 있다고 하였다.
·나아가 부기등기의 결과 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되어 원물반환의무의 이행이 불가능하게 되더라도, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다고 하였다.
→丁의 가등기가 戊에게 이전되고 戊 명의의 본등기까지 마쳐졌으므로 원물반환은 불가능하다. 그래도 丙은 丁을 상대로 매매예약의 취소와 가액배상을 구할 수 있다.
→전득자 戊의 선·악의를 증명할 필요가 없다는 점이 이 구성의 실무적 이점이다.
참조조문 [1] 민법 제406조 제1항 / [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제23조 제6항 / [3] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제248조[소의 제기] · 참조판례 [1] 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결(변경) / [2] 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결 / [3] 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결
쟁점 ①·③
공동담보가액과 배상액의 산정
가압류는 공제하지 않는다·저당권처럼 우선변제권이 있는 담보권의 피담보채권액은 일반채권자가 애초에 기대할 수 없는 부분이므로 공동담보가액에서 공제한다. 그러나 가압류는 순위보전의 효력만 있고 우선변제권이 없으므로 공제하지 않는다. 따라서 A토지 전체(시가 20억 원)가 공동담보가액이다.
·채무자가 무자력 상태에서 유일한 부동산을 처분하였으므로 사해행위와 사해의사가 인정되고, 수익자의 악의도 추정된다.
·가액배상액은 피보전채권액·공동담보가액·수익자가 얻은 이익 중 가장 적은 금액을 한도로 한다. 여기서는 5억 500만 원과 사실심 변론종결일까지의 지연손해금이 한도다.
→결론: 법원은 매매예약을 丙의 피보전채권액 한도에서 취소하고 丁에게 그 가액의 배상을 명하는 일부인용 판결을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제406조 ①채권자취소권 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제407조채권자취소의 효력 전조의 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.
전득자를 상대로 취소·원물반환을 구하려면 전득자의 악의를 증명해야 하지만, 수익자를 상대로 한 가액배상은 전득자의 주관적 사정을 묻지 않으므로 실무상 널리 활용된다. 가액배상금은 채권자가 직접 지급받아 사실상 우선변제의 효과가 생긴다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕
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가압류채권자의 채권자대위에 의한 가장 가등기 말소청구와 가등기 이전 부기등기가 마쳐진 경우 말소등기청구 상대방(양수인만 피고적격)
통정허위표시에 기한 가등기를 이전받은 자의 제108조 제2항 제3자 해당성, 제3자의 선의 추정(무과실 불요)과 악의 증명책임
리딩판례 2003다70041 · 2002다1321
이 글설문 3 (10-31)
무자력 채무자의 매매예약·가등기 경료의 사해행위성과 가등기 이전·본등기 경료 후 수익자를 상대로 한 원상회복 방법(가액배상, 전원합의체)
리딩판례 2012다952
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