1

2

3

원고

토지 소유자 乙

피고

임차인 丙

청구 ①

주택에서의 퇴거

청구 ②

부지 차임 상당 부당이득

(먼저)

(거절)

소 제기

乙이 丙에게 ① 주택에서의 퇴거를 청구 설문 ①→ 철거의 실행을 방해하는 점유의 제거 — 제214조 방해배제

소 제기

乙이 丙에게 ② 토지 무단점유로 인한 차임 상당 부당이득반환을 청구 설문 ②→ 丙이 부지의 점유자인지가 갈림길이다

항변

丙이 甲의 인적사항을 알려주지 않았다는 사정을 넣었다. 乙이 굳이 점유자를 상대로 소를 낸 경위를 설명해 준다. 다만 이 사정이 상대방 적격을 바꾸지는 않는다.

퇴거와 부당이득 두 청구를 한 사람에게 함께 걸게 했다. 「퇴거는 되고 부당이득은 안 된다」는 대비가 이 문항의 출제 의도다. 두 청구의 상대방이 다른 이유를 밝혀야 한다.

청구를 「철거」가 아니라 「퇴거」로 썼다. 철거는 소유자를 상대로 하고, 퇴거는 점유자를 상대로 한다. 용어를 바꿔치기하면 곧바로 틀린 답이 된다.

丙이 「건축주를 상대로 하여야 한다」고 다툰다. 주장이 절반만 맞도록 짜여 있다. 결론에서 어느 부분이 이유 있는지 명시해야 한다.

丙의 임차권이 대항력을 갖추었는지는 적지 않았다. 대항력이 있더라도 토지 소유자에게는 대항할 수 없다는 법리(2010다43801)를 한 줄 덧붙이면 답안이 두터워진다.

甲이 스스로 주택을 점유하지 않는 상태로 두었다. 만약 소유자 자신이 점유하고 있었다면 퇴거청구는 허용되지 않는다(98다57457). 대비판결을 함께 정리해 두어야 한다.

배점이 15점이다. 퇴거청구의 근거 → 대항력과의 관계 → 부지 점유자 판단 → 결론과 주장의 당부 순으로 쓰면 분량이 맞는다.

쟁점 ① · 핵심

점유를 제거해야 철거를 실행할 수 있다 → 제214조 퇴거청구

건물이 토지사용권을 갖추지 못하여 토지 소유자가 철거·대지인도를 구할 수 있는 경우, 건물 소유자가 아닌 사람의 점유를 제거하지 않으면 철거를 실행할 수 없으므로 토지 소유자는 소유권에 기한 방해배제로 건물 점유자에게 퇴거를 청구할 수 있다.

2010다43801

쟁점 ① · 한계

건물 임차권의 대항력으로는 토지소유권을 제약할 수 없다

건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로, 대항력 있는 임차인이라도 토지 소유자의 퇴거청구를 막을 수 없다.

2010다43801

쟁점 ② · 구별

부지 부당이득의 상대방은 건물 소유자다

건물 임차인은 건물 소유자에 대한 관계에서 부지 이용분이 포함된 건물 차임 상당의 부당이득을 반환할 뿐이고, 토지 소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 지지 않는다.

94다27809 · 2009다76522

[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다. [2] 민법 제304조는 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다. 또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것(민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 '지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위'에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제213조, 제214조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항 / [2] 민법 제213조, 제214조, 제287조, 제304조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항

건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다.

참조조문 민법 제213조, 제214조

가. 건물임차인이 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후로 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용한 기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임상당액을 부당이득으로 건물임대인에게 반환할 의무가 있는 경우, 여기서 차임상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에도 부지부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 건물의 차임은 물론이고 그 부지부분의 차임도 함께 계산하여야 마땅할 것이다. 나. 건물소유자와 건물부지 토지소유자들과의 토지에 관한 임대차계약이 토지임대인측의 해지통고에 의하여 이미 종료됨으로써 건물소유자가 토지에 관한 사용·수익의 권한을 잃게 되었다 하여도 건물소유자는 의연 토지소유자들과의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물부지부분에 관한 차임상당액의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물 일부를 점유하고 있는 건물임차인이 그 한도 내에서 토지소유자들에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로, 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물불법점유에 상응하는 부지부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, '가'항과 같이 건물임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하고 있는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에 있어서 건물부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 할 것이다.

참조조문 민법 제741조

[1] 과반수 공유지분을 가진 자가 공유토지의 특정 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 이때 자기 지분비율에 상당하는 면적을 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우에도 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극) [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 대지를 공유하고 있는 경우, 구분소유자들 상호간에 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 미등기 건물을 원시취득하여 소유하는 자가, 비록 그 건물에 관하여 사실상 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 토지 차임에 상당하는 부당이득을 얻고 있는지 여부(적극)

참조조문 [1] 민법 제263조, 제741조 / [2] 민법 제263조, 제741조 / [3] 제741조 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결 / [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 / [3] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집 10-2, 민401), 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김