같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2024년 제3차 민사법 제2문의 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (1-8) · 설문 3 (16-16)
설문 1 (1-8) · 설문 3 (16-16)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제3차 민사법 제2문의 1〕
나대지 X토지 하나를 무대로 퇴거청구·법정지상권·일괄경매청구권을 차례로 묻습니다. 각 사실관계와 설문은 서로 무관합니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
나대지 X토지와 甲의 해외 체류
설문 1 · 2 · 3 공통○甲은 2015. 5.경부터 나대지인 X 토지를 소유하고 있었는데 해외에 장기간 나가게 되었다. 각 추가 사실관계와 설문은 상호 무관하고 독립적이다.
설문 1 관련
乙의 무단 신축과 丙의 임차
설문 1○乙은 2021. 6. 1. X 토지 위에 무단으로 Y 주택을 신축하였고, 2021. 8. 1. 丙과 Y 주택 임대차계약을 체결하여 丙은 주택을 인도받고 전입신고를 마쳤다.
○귀국한 甲은 2022. 8. 1. 乙에게 「Y 주택 퇴거, Y 주택 철거 및 X 토지 인도」를, 丙에게 「Y 주택 퇴거」를 청구하였다.
○乙은 자신의 건물인데 무슨 권리로 그러느냐고 반문하고, 丙은 자신은 주택임대차보호법상 보호받는 제3자라고 주장한다.
설문 2 관련
근저당권 설정 후 건물의 양도
설문 2○甲이 X 토지 위에 Y 주택을 신축하였고, 2020. 6. 1. X 토지에 A은행 앞으로 근저당권이 설정되었다.
○乙은 2021. 8. 10. 甲으로부터 Y 주택을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다.
○甲의 채무 불변제로 A은행이 신청한 임의경매가 진행되어 丙이 2021. 10. 1. X 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마쳤으며, 이후 丙은 乙을 상대로 Y 주택 철거 및 X 토지 인도를 청구하였다.
설문 3 관련
용익권자가 지은 건물을 저당권설정자가 사들이다
설문 3○甲은 2019. 9. 12. K은행으로부터 3억 원을 차용하고(변제기 2024. 9. 11.) 그 담보로 같은 날 X토지에 K은행 앞으로 저당권설정등기를 마쳐 주었다.
○2019. 12. 3. 甲은 대리인 丁을 통해 戊와 건물 소유 목적의 임대차계약(기간 4년)을 체결하였고, 같은 날 戊는 X토지에 임대차 등기를 마쳤다.
○2024. 2. 3. 甲은 戊가 신축한 Z 건물을 매수하여 같은 날 대금을 지급하고 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
설문 3은 저당권 설정 당시 X토지가 나대지였다는 점과, 건물을 지은 자가 용익권자였다는 점이 함께 걸립니다.
제2문의 1
문 제
배점 합계 40점1
20점철거·인도·퇴거 청구
甲의 乙과 丙에 대한 청구의 결론(전부인용, 일부인용(이 경우 인정되는 구체적인 범위를 기재하시오), 기각)을 구체적인 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 1 물권법 서론에 1-8로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점건물 양수인의 법정지상권
丙의 乙에 대한 청구의 결론(전부인용, 일부인용(이 경우 인정되는 구체적인 범위를 기재하시오), 기각)을 구체적인 논거와 함께 서술하시오.
3
10점일괄경매청구권
변제기가 지난 2024. 10. 22.까지도 甲이 K은행에 차용금채무를 변제하지 않은 경우에 K은행이 일괄경매청구권에 기하여 X 토지뿐만 아니라 Z 건물에 관한 임의경매를 신청할 수 있는지에 대해 구체적인 이유와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 16 저당권에 16-16으로 실려 있습니다.
출처: 2024년 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 건물 양수인의 제366조 법정지상권 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2024년 제3차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
2021. 10. 1. 丙 취득토지와 건물을 두 줄로 나란히 놓으면 기준시점에 누구 것이었는지가 한눈에 보인다.
건물의 양도설문 2의 검토 대상담보의 실행
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜그 전
甲이 X토지 위에 Y주택을 신축 — 토지·건물 모두 甲의 소유
2020. 6. 1.
X토지에 A은행 명의 근저당권 설정 기준시→ 이때 동일인 소유 요건이 충족된다
2021. 8. 10.
乙이 甲으로부터 Y주택을 매수하고 이전등기 — 경매 전의 양도→ 설정 후의 소유권 변동은 성립에 장애가 되지 않는다
2021. 10. 1.
丙이 임의경매로 X토지 취득 — 이때의 건물 소유자 乙이 법정지상권 취득 설문 2
요건은 설정 당시로, 취득자는 대금 완납 당시로 — 두 시점이 다르다
3
검토의 틀
일곱 칸요건 판단시점저당권 설정 당시 = 2020. 6. 1.
그때의 소유X토지·Y주택 모두 甲 → 동일인 ○
중도의 양도2021. 8. 10. 건물이 乙에게 → 장애 아님
취득자 판단시점매각대금 완납 당시 = 2021. 10. 1.
취득자그때의 건물 소유자 乙
등기제187조 — 필요 없다
결 론乙에게 점유권원 있음 → 丙의 청구 전부 기각
저당권자는 설정 당시 이미 법정지상권의 부담을 예상하고 담보가치를 평가하였으므로 불측의 손해를 입지 않는다. 반대로 부정하면 건물이 철거되어 사회경제적 손실이 생긴다.
4
설문 2의 쟁점 구조
丙의 청구는 어떤 결론에 이르는가 10점
쟁점 ①요건은 언제를 기준으로 보는가
전제 사실저당권 설정 당시(2020. 6. 1.)다
전제 사실그때 X토지와 Y주택이 모두 甲의 소유였다
물음요건은 충족되는가→ 충족된다
쟁점 ②경매 전에 건물이 팔린 것은 장애인가
전제 사실저당권 설정 후의 중도의 소유권 변동은 성립에 장애가 되지 않는다
전제 사실저당권자는 설정 당시 이미 법정지상권의 부담을 예상하였다
물음왜 보호하는가→ 저당권자에게 불측의 손해가 없고, 부정하면 건물이 철거되어 사회경제적 손실이 생기기 때문이다
쟁점 ③누가 취득하는가
전제 사실매각대금 완납 당시의 건물 소유자다
전제 사실2021. 10. 1. 당시 Y주택의 소유자는 乙이다
물음등기가 필요한가→ 필요 없다(제187조). 乙이 등기 없이 법정지상권을 취득한다
쟁점 ④결론
전제 사실乙은 제213조 단서의 점유할 권리를 가진다
전제 사실丙에게 대항할 수 있다
물음법원은→ 丙의 철거·인도청구를 전부 기각한다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
건물을 경매 전에 양도하게 하였다. 「경매 당시 소유자가 다르니 성립하지 않는다」는 오해를 시험한다. 요건은 설정 당시로 본다.
b
저당권을 토지에만 설정하였다. 공동저당이었다면 12-9·12-10의 논점이 된다. 토지만의 단독저당이므로 그 논점은 없다.
c
건물이 저당권 설정 전부터 존재하게 하였다. 나대지 저당이 아니므로 제366조의 「건물 존재」 요건이 충족된다. 설문 3(나대지)과 대비된다.
d
요건 기준시와 취득자 기준시가 다르다는 점이 핵심이다. 전자는 2020. 6. 1., 후자는 2021. 10. 1.이다. 두 시점을 나누어 적어야 완결된 답안이다.
e
배점이 10점이다. 요건 4점, 중도 양도 3점, 취득자와 결론 3점이면 충분하다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 건물 양수인의 제366조 법정지상권 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2024년 제3차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
저당권 설정 후 건물이 양도되어도 법정지상권이 성립한다는 판결이 정면의 근거입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①~③ · 성립
경매 전에 건물이 팔려도 양수인이 취득한다
토지에 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우에도, 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다.
99다52602
취득자
취득자는 대금 완납 당시의 건물 소유자다
민법 제366조의 법정지상권은 저당물의 경매로 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 때에 성립하므로, 그 취득자는 토지의 매수대금이 완납되어 소유권이 이전되는 때의 건물 소유자다. 이는 법률의 규정에 의한 취득이므로 등기를 요하지 않는다.
2012다73158 · 민법 제187조
논거
저당권자에게 불측의 손해가 없다
저당권자는 저당권 설정 당시 이미 법정지상권의 부담을 예상하고 토지의 담보가치를 평가하였으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입지 않는다. 반대로 이를 부정하면 건물 양수인이 건물을 철거당하는 손해를 입고 사회경제적 손실도 발생한다.
민법 제366조
계보
판례의 흐름
선고 순1999
99다52602
설정 후 양도되어도
성립
성립
2014
2012다73158
취득자는 대금 완납
당시의 건물 소유자
당시의 건물 소유자
쟁점 ①~④
저당권 설정 후 건물이 양도된 경우
민법 제366조 · 제187조리딩대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결[부당이득금등]
토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.
·토지에 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우에도, 건물을 양수한 제3자가 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다는 취지를 밝힌 판결이다.
→2020. 6. 1. 근저당권 설정 당시 X토지와 Y주택이 모두 甲의 소유였으므로 요건이 충족된다.
→2021. 8. 10. 乙이 Y주택을 매수한 것은 경매 전의 양도이지만 성립에 장애가 되지 않는다.
→丙이 2021. 10. 1. X토지를 취득한 때에 그 시점의 건물 소유자인 乙이 법정지상권을 등기 없이 취득한다.
참조조문 민법 제366조 · 참조판례 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결, 대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정
동지대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결[건물등철거등[건물양도가 사해행위로서 취소된 경우 법정지상권 취득에 관한 사건]]
[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·법정지상권의 취득자는 토지의 매수대금이 완납되어 소유권이 이전되는 때의 건물 소유자이고, 그 뒤 건물이 다시 양도되면 법정지상권도 종된 권리로서 건물 소유권의 이전에 수반한다는 취지를 밝힌 판결이다.
→요건 판단시점(저당권 설정 당시)과 취득자 판단시점(대금 완납 당시)이 다르다는 점을 분명히 해 준다.
→이 사안에서는 두 시점 사이에 건물이 한 번 팔렸으므로 그 구별이 결론을 정한다.
참조조문 [1] 민법 제279조, 제406조 제1항 / [2] 민법 제100조 제2항, 제366조, 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 / [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제187조등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
민법 제214조소유물방해제거청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제366조법정지상권 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
민사집행법 제135조소유권의 취득시기 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다.
설문 1은 무권원 신축이어서 점유권원이 없고, 설문 2는 법정지상권이 있어 점유권원이 있다. 같은 X토지 위의 건물이라도 결론이 정반대가 되는 이유가 여기에 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 21. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2024년 제3차 민사법 제2문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 2 (12-27)
토지 저당권 설정 당시 토지·건물이 동일인 소유였다가 매각 전 건물이 제3자에게 양도된 경우에도 건물 양수인의 민법 제366조 법정지상권 취득
리딩판례 99다52602 외 1건
일괄경매청구권(제365조)의 확장: 저당권설정자로부터 용익권을 설정받은 자가 건물을 축조한 후 저당권설정자가 건물 소유권을 취득한 경우 일괄경매 허용
리딩판례 2003다3850 외 1건
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