1

2

3

설정 당시

나대지

축조자

용익권자 戊

신청 당시

소유자 동일

결론

일괄경매 가능

2019. 9. 12.

甲이 K은행으로부터 3억 원 차용 — X토지에 저당권 설정(변제기 2024. 9. 11.) 나대지→ 설정 당시 X토지는 나대지였다 — 제366조의 법정지상권은 성립할 여지가 없다

2019. 12. 3.

그 후

2024. 2. 3.

甲이 戊로부터 Z건물을 매수하고 이전등기 — 토지·건물 소유자가 같아진다 동일인

2024. 10. 22.

변제기가 지나도 변제가 없다 — K은행의 일괄경매 신청 설문 3

저당권 설정 당시 X토지를 나대지로 두었다. 제366조의 법정지상권이 성립할 여지가 없으므로 제365조가 필요해진다. 설문 2(건물이 이미 있던 경우)와 대비된다.

건물을 용익권자 戊가 짓게 하였다. 조문의 문언(「저당권설정자가 축조한 때」)에서 벗어난다. 판례의 확장해석을 아는지 묻는 장치다.

甲이 나중에 Z건물을 사들이게 하였다. 경매 신청 당시 소유자가 같아진다. 이 사실이 확장해석의 요건을 채운다.

임대차를 등기까지 하게 하였다. 戊의 용익권이 대항력을 갖춘다. 다만 저당권(2019. 9. 12.)보다 뒤이므로 매각으로 소멸한다는 점도 함께 볼 수 있다.

변제기와 신청 시점을 명시하였다. 피담보채권의 변제기가 도래하여 저당권을 실행할 수 있는 상태라는 전제를 채워 준다.

배점이 10점이다. 취지 3점, 문언과 확장 5점, 결론 2점이면 충분하다. 제365조 단서를 한 줄 덧붙이면 좋다.

쟁점 ①~③ · 확장

용익권자가 지었어도 신청 당시 소유자가 같으면 허용된다

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권의 실행으로 토지가 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기는 것을 방지하고 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기는 불이익을 제거하려는 데 있다. 이러한 취지에 비추어 저당권설정자로부터 용익권을 설정받은 자가 건물을 축조한 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에도 일괄경매청구가 허용된다.

2003다3850

쟁점 ①

나대지에는 법정지상권이 설 자리가 없다

저당권 설정 당시 토지가 나대지였다면 제366조의 법정지상권은 성립할 여지가 없으므로, 저당권 실행 시 그 뒤에 지어진 건물은 철거될 수밖에 없다. 제365조는 바로 그 상황을 겨냥한 규정이다.

민법 제365조 · 제366조

쟁점 ④ · 단서

건물 대금에서는 우선변제를 받지 못한다

저당권설정자가 저당권을 설정한 후 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(민법 제365조).

민법 제365조 단서

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.

참조조문 민법 제365조 · 참조판례 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 대법원 1999. 4. 20. 자 99마146 결정, 대법원 2001. 6. 13. 자 2001마1632 결정

[1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.

참조조문 [1] 민법 제365조, 제366조 / [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 · 참조판례 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 / [2] 대법원 2001. 6. 13. 자 2001마1632 결정, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결