1

2

3

설정 당시

나대지

요건 ①

결여

동의 여부

무관

주장

부당

①

A은행이 나대지 상태의 토지에 근저당권 설정 — 도급계약 체결 전 나대지→ 저당권자는 부담 없는 토지의 교환가치 전부를 파악하였다

②

③

④

대출원리금 연체로 임의경매 — 丙이 토지 매수 설문 2

완공하고 등기까지 마쳤어도 설정 당시에 건물이 없었다는 사실은 바뀌지 않는다

「근저당권 설정 시점은 도급계약 체결 전」이라고 못 박았다. 설정 당시 나대지였음을 확정한다. 설문 3(공사 뒤 설정)과 정확히 대비되는 문장이다.

빌라를 완공하고 보존등기까지 마치게 하였다. 「등기까지 있으니 건물이 있는 것 아닌가」라는 오해를 시험한다. 기준은 설정 당시의 상태다.

A은행이 토지만 경매하게 하였다. 제365조의 일괄경매를 하지 않은 것이 결론에 영향을 주는지 묻는 함정이다. 권리일 뿐이므로 영향이 없다.

대출 목적이 「공사대금」이었다. 저당권자가 건축을 알았을 개연성을 시사하지만, 동의는 주관적 사항이어서 결론을 바꾸지 못한다.

배점이 10점이다. 요건의 제시 3점, 나대지 저당의 법리 5점, 동의·일괄경매의 무관함 2점이면 된다.

쟁점 ①·② · 부정

나대지 저당 후 신축이면 모두 부정된다

건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 지상에 건물을 건축한 경우에는 민법 제366조의 법정지상권은 물론 관습법상의 법정지상권도 인정되지 아니한다. 저당권자는 나대지로서의 교환가치 전부를 파악하여 담보를 취득하였기 때문이다.

92다20330

쟁점 ③ · 동의

저당권자가 동의하였어도 달라지지 않는다

저당권 설정 당시 건축이 개시되기 전이었다면 근저당권자가 건축에 동의하였더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없어 토지를 낙찰받는 제3자가 알 수 없으므로, 법정지상권을 인정하면 제3자의 법적 안정성을 해친다. 법정지상권은 설정 당시의 객관적 상태를 기준으로 성립하는 법정물권이다.

2003다26051

쟁점 ④ · 일괄경매

일괄경매는 저당권자의 권리일 뿐이다

토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다(민법 제365조). 이는 권리일 뿐 의무가 아니므로, 토지만 경매하였다고 하여 법정지상권이 생기지는 않는다.

민법 제365조

가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있다. 나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다. 다. 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 라. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.

참조조문 가.민사소송법 제261조 / 나.다.라. 민법 제366조 / 다. 제186조[명의신탁] · 참조판례 가. 대법원 1960. 12. 12. 선고 4291행상109 판결(집⑧행96), 1979. 5. 22. 선고 79다465 판결, 1990. 11. 27. 선고 90다카20548 판결 / 나.라. 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결 / 나. 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 / 다. 대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결, 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결 / 라. 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1988. 9. 27. 선고 88다카4017 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.

참조조문 민법 제366조 · 참조판례 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결

[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 ‘기대’가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 ‘저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우’라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 …

참조조문 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제664조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(변경), 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(변경), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(변경), 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(변경) / [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임