1

2

3

설정 당시

기둥공사 완료

예상 가능성

있음

완납 시

독립 건물

주장

정당

①

乙이 기둥공사를 마치고 벽 공사 중 중단 — 공사현장을 이탈 진전→ 5층 빌라의 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도다

②

그 후 甲이 자금 조달을 위해 A은행에 근저당권 설정 기준시→ 설정 당시 이미 건축이 진전되어 있었다 — 설문 2와 순서가 반대다

③

임의경매 — 丙이 토지를 매수 완납 시→ 이때까지 기둥·지붕·주벽을 갖추면 독립한 건물이 된다

④

丙이 甲에게 빌라의 철거를 요구 설문 3

丙이 철거를 요구한다는 것은 이미 독립한 건물이 되었다는 뜻이다

설문 2와 순서만 뒤집었다. 설문 2는 저당권이 먼저, 설문 3은 공사가 먼저다. 「저당권 설정 당시의 객관적 상태」가 결론을 가른다는 점을 대비로 보여 준다.

「공사현장을 이탈하였고」라고 덧붙였다. 설문 1과 달리 乙의 점유가 없다. 유치권 논점을 지우고 법정지상권에만 집중하게 한 장치다.

「기둥공사를 마치고」라고 적었다. 5층 빌라의 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도다. 판례 문언을 그대로 인용하며 포섭하면 된다.

丙이 철거를 요구하게 하였다. 철거를 구한다는 것은 독립한 건물이 존재한다는 뜻이다. 완납 시까지의 요건이 충족되었음을 사실관계가 전제한다.

보존등기 이야기가 없다. 미등기라도 법정지상권은 성립한다. 설문 2에서 보존등기가 있었어도 부정된 것과 대비된다.

배점이 10점이다. 두 기준시를 나누어 서술하고 설문 2와의 대비를 한 줄 적으면 충분하다.

쟁점 ①·② · 두 기준시

설정 당시 예상 가능 + 완납 시 독립 건물

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 건물이 건축 중이었더라도 그 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다면 요건을 갖춘 것으로 보아야 하고, 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낼 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다.

2004다13533

미등기

미등기라도 무방하다

법정지상권의 성립에 건물의 보존등기가 요구되는 것은 아니므로, 매각대금 완납 시까지 독립한 건물의 요건을 갖추었다면 미등기 상태라도 법정지상권이 성립한다.

2003다29043 · 92다7221

쟁점 ③ · 소유권

건물은 건축주가 원시취득한다

자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. 도급계약에서 완성 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 한 경우에는 도급인이 원시취득한다.

2000다16350

[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다

참조조문 [1] 민법 제262조, 제366조 / [2] 민사소송법 제202조, 제288조 / [3] 민법 제366조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 / [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 / [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 / [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결

가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다. 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

참조조문 가.나.민법 제366조 / 나. 민법 제2조 · 참조판례 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결, 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결, 1991.9.24. 선고 91다21701 판결

[1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조 / [2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조 / [3] 민법 제99조 제1항, 제664조 · 참조판례 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결, 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 / [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 / [3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결