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甲이 근저당권 설정 후 Y1을 헐고 Y2를 짓다 — 토지는 乙에게 경락설문 1 — 지료 판결이 확정된 뒤 토지가 丙에게 넘어가다설문 2·3 공통 — Y2에 E의 근저당권과 戊의 전세권설문 2 — 戊의 전세권에 F가 저당권을 잡고 전세금을 추심하다설문 3 — 갱신 통지 없이 기간이 지나고, E의 경매로 己가 Y2를 사다문 제당사자 관계도날짜의 계산사실관계 표검토의 틀설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①존속기간 만료 후 전세권저당권자는 어떻게 권리를 실행하는가쟁점 ②제3채무자 甲의 상계는 원칙적으로 허용되는가쟁점 ③사안의 대여금채권은 요건을 갖추는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름전세권저당권자의 물상대위와 설정자의 상계 대항함께 볼 규정〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제2문의 1〕같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제2문의 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (12-32) · 설문 3 (14-26)
설문 1 (12-32) · 설문 3 (14-26)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제2문의 1〕
토지와 건물이 따로 경매되면서 법정지상권·전세권저당권·유치권이 차례로 문제되는 세 개의 독립 설문입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
甲이 근저당권 설정 후 Y1을 헐고 Y2를 짓다 — 토지는 乙에게 경락
설문 1·2·3 공통○甲은 A로부터 X 토지와 지상 Y1 건물을 매수하여 각 소유권이전등기를 마쳤고, 2014. 6. 1. B로부터 2억 원을 차용하면서 같은 날 X 토지에 근저당권설정등기를 해 주었다.
○이후 甲은 Y1 건물을 철거하고 Y2 건물을 신축하여 2015. 4. 1. 보존등기를 마쳤다(규모는 Y1과 동일하고 종전처럼 X 토지 전부가 건물부지임).
○B의 2015. 8. 1. 담보권 실행 경매로 매수인 乙이 2016. 2. 1. 매각대금을 완납하고 2016. 2. 5. 이전등기를 마쳤다. 각 설문은 서로 독립적이다.
토지에만 근저당권이 있고, 그 뒤 건물이 헐리고 새로 지어졌습니다. 「구건물 기준」 법정지상권의 전형입니다.
추가사실
설문 1 — 지료 판결이 확정된 뒤 토지가 丙에게 넘어가다
설문 1○乙의 Y2 철거·X 토지 인도 요구에 甲은 법정지상권 주장으로 거절하였고, 지료 협의가 결렬되자 乙이 2016. 4. 1. 제기한 지료청구의 소에서 「甲은 乙에게 2016. 2. 1.부터 매월 200만 원의 지료를 지급하라」는 판결이 확정되었으나 甲은 전혀 지급하지 않았다.
○乙은 2017. 4. 3. X 토지를 丙에게 매도하고 다음 날 이전등기를 마쳐 주었다.
추가사실
설문 2·3 공통 — Y2에 E의 근저당권과 戊의 전세권
설문 2·3○甲은 2016. 3. 2. E로부터 1억 원을 차용하고 담보로 Y2 건물에 근저당권설정등기를 해 주었다.
○또 2016. 3. 31. 戊와 전세금 1억 원, 존속기간 2016. 4. 1.~2018. 3. 31.의 전세권설정계약을 체결하고, 2016. 4. 1. 전세금 수령·Y2 건물 인도·전세권설정등기를 마쳤다.
E의 근저당권(3. 2.)이 戊의 전세권(4. 1.)보다 한 달 앞섭니다 — 설문 3에서 전세권이 매각으로 소멸하는 이유입니다.
추가사실
설문 2 — 戊의 전세권에 F가 저당권을 잡고 전세금을 추심하다
설문 2○戊는 2017. 2. 1. F로부터 8,000만 원을 차용(변제기 2018. 1. 31.)하고 같은 날 F에게 위 전세권에 전세권저당권 설정등기를 해 주었다.
○F는 2018. 4. 9. 戊의 甲에 대한 전세금반환채권 1억 원의 압류·추심명령을 받아 2018. 4. 13. 甲에게 송달되었고, 2018. 4. 17. 甲을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다.
○甲은 2017. 1. 5. 戊에게 변제기 2018. 1. 5.로 7,000만 원을 대여하였다며 상계를 주장하였고, 심리결과 대여사실이 확인되었다.
추가사실
설문 3 — 갱신 통지 없이 기간이 지나고, E의 경매로 己가 Y2를 사다
설문 3○甲은 2018. 3. 31.이 지나도록 戊에게 전세권 갱신에 관한 아무 통지도 하지 않았다.
○그러던 중 E가 2018. 5. 2. Y2 건물에 대한 담보권 실행 경매를 신청하여 2018. 5. 8. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌고, 己가 매수하여 2018. 8. 10. 매각대금을 완납하고 같은 달 18. 이전등기를 마쳤다.
○한편 戊는 2017. 12. 1. 필요비 500만 원을 들여 Y2를 수선하였고, 2018. 7. 1. 유익비 3,000만 원을 들여 화장실·마루바닥을 개량하여 그 가치가 3,000만 원 증가하였다.
○己는 2018. 9. 1. 戊에 대하여 Y2 건물의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 戊는 필요비와 유익비의 지출을 이유로 유치권을 주장하였다.
필요비는 압류 전(2017. 12.), 유익비는 압류 후(2018. 7.)에 지출되었습니다. 둘의 운명이 서로 다른 이유로 갈립니다.
제2문의 1
문 제
배점 합계 50점1
15점토지 양수인의 지료연체를 이유로 한 지상권소멸청구
丙은 2018. 6. 1. 甲에 대하여 2016. 2. 1.부터 2년분이 넘는 지료의 미지급을 이유로 지상권이 소멸되었음을 주장하면서 Y2 건물의 철거 및 X 토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 丙의 청구는 인용될 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-32로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점전세권저당권자의 추심청구에 대한 상계 항변
甲의 상계주장은 타당한가?
3
출처: 2018년 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 전세권저당권자에 대한 상계 대항 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
2018. 4. 17. 추심금 소설문 2의 검토 대상전세권저당권대여·전세금의 배경
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 4. 1.
戊의 전세권 설정 — 전세금 1억 원, 2018. 3. 31.까지→ 전세금반환채권은 이때부터 발생이 예정되어 있다
2017. 1. 5.
甲이 戊에게 7,000만 원 대여 — 변제기 2018. 1. 5. 반대채권→ 저당권 설정보다 먼저 취득
2017. 2. 1.
F의 전세권저당권 설정 — 8,000만 원, 변제기 2018. 1. 31. 기준 시점
2018. 1. 5.
甲의 대여금 변제기 도래→ 전세금반환채권의 변제기(2018. 3. 31.)보다 먼저
2018. 3. 31.
전세권 존속기간 만료 — 전세금반환채권 변제기
2018. 4. 13.
F의 압류·추심명령 甲에게 송달
2018. 4. 17.
F의 추심금 청구 소 제기 — 甲의 상계 항변 설문 2
3
사실관계 표
주어진 숫자만채권발생일변제기비고
F 전세권저당권 8,000만 원2017. 2. 1. 등기2018. 1. 31.戊의 차용금 담보
甲의 戊에 대한 대여금 7,000만 원 (자동채권)2017. 1. 5.2018. 1. 5.저당권 설정 전 대여
戊의 전세금반환채권 1억 원 (수동채권)2016. 4. 1. 전세권2018. 3. 31. 기간 만료F 압류·추심 2018. 4. 13. 송달
상계로 대항할 수 있는지는 저당권 설정일과 두 채권의 변제기 선후로 본다.
4
검토의 틀
여섯 칸F의 권리존속기간 만료 → 전세권 경매 ✕ → 물상대위(제370조·제342조) → 압류·추심
원칙압류 당시 상계적상만으로는 F에게 상계 대항 ✕ (2013다91672)
예외 요건 ①반대채권 취득 2017. 1. 5. < 저당권 설정 2017. 2. 1. ○
예외 요건 ②반대채권 변제기 2018. 1. 5. ≤ 전세금 변제기 2018. 3. 31. ○
상계 범위7,000만 원 — 소급 소멸(제493조 ②)
결 론추심금 청구는 3,000만 원 한도에서 인용 · 나머지 기각
두 날짜 비교(취득일 vs 설정일, 변제기 vs 변제기)가 전부다. 둘 다 甲에게 유리하게 배열되어 있다.
5
설문 2의 쟁점 구조
甲은 F에게 대여금채권으로 상계를 대항할 수 있는가 15점
쟁점 ①존속기간 만료 후 전세권저당권자는 어떻게 권리를 실행하는가
전제 사실전세권의 용익물권적 권능은 만료로 소멸하였다
전제 사실F는 전세금반환채권에 물상대위로 압류·추심명령을 받았다
물음저당권의 효력은 어디에 존속하는가→ 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속한다
쟁점 ②제3채무자 甲의 상계는 원칙적으로 허용되는가
전제 사실F는 전세금반환채권에서 우선변제를 받을 권리가 있다
전제 사실압류 당시 상계적상이 있었다는 것만으로는 부족하다
물음어떤 경우에 예외적으로 대항할 수 있는가→ 설정 당시 이미 반대채권이 있고 그 변제기가 먼저 또는 동시에 도래하는 경우
쟁점 ③사안의 대여금채권은 요건을 갖추는가
전제 사실대여일 2017. 1. 5. < 저당권 설정 2017. 2. 1.
전제 사실변제기 2018. 1. 5. < 전세금 변제기 2018. 3. 31.
물음상계의 범위와 추심금 청구의 결론은→ 7,000만 원 상계 → 3,000만 원 인용
6
사실관계에 심어 둔 장치
a
대여일(2017. 1. 5.)을 저당권 설정(2017. 2. 1.)보다 한 달 앞에 두었다. 「설정 당시 이미 반대채권을 가지고 있을 것」 요건을 아슬아슬하게 충족시키는 배치다. 날짜를 뒤집으면 결론이 뒤집힌다.
b
대여금 변제기(2018. 1. 5.)를 전세권 만료(2018. 3. 31.)보다 앞에 두었다. 「변제기가 먼저 또는 동시에 도래할 것」 요건이다. 2013다91672가 요구하는 두 요건이 모두 충족되도록 설계되었다.
c
F의 차용금은 8,000만 원, 甲의 대여금은 7,000만 원, 전세금은 1억 원이다. 상계 뒤 잔액 3,000만 원이 F의 피담보채권 8,000만 원에 못 미치도록 하여, 「추심금 청구의 인용 범위」를 숫자로 쓰게 한다.
d
F가 전세권 자체를 경매하지 않고 압류·추심명령을 받게 하였다. 존속기간 만료 후의 실행 방법이 물상대위임을 확인시키는 장치다. 저당권의 효력이 채권에 존속한다는 전제가 여기서 나온다.
e
「甲의 상계주장은 타당한가」라고만 물었다. 타당 여부와 함께 그 범위(7,000만 원)와 결과(3,000만 원 인용)까지 쓰라는 뜻이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 전세권저당권자에 대한 상계 대항 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
전세권저당권자의 물상대위와 설정자의 상계 대항 요건을 정리한 2014년 판결 하나에 이 설문이 들어 있습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 실행 방법
만료 후에는 물상대위로 전세금을 구한다
전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다.
2013다91672
쟁점 ② · 원칙
압류 당시 상계적상만으로는 대항 불가
설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다.
2013다91672
쟁점 ③ · 예외
설정 당시 반대채권 + 변제기 선도래면 대항 가능
전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 상계로 대항할 수 있다.
2013다91672
계보
판례의 흐름
선고 순2014
2013다91672
물상대위 ·
상계 대항 요건
상계 대항 요건
쟁점 ①·②·③
전세권저당권자의 물상대위와 설정자의 상계 대항
민법 제370조 · 제342조 · 제492조 · 제498조리딩대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결[양수금]
전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다.
·전세권 존속기간이 만료되면 용익물권적 권능이 소멸하여 전세권 자체에 대한 저당권 실행은 불가능하고, 저당권자는 전세금반환채권에 대한 압류·추심명령 또는 전부명령, 배당요구 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여야 한다고 하였다.
·물상대위권을 행사하면 종전 저당권의 효력이 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 압류 당시 반대채권이 상계적상에 있었다는 사정만으로는 설정자가 저당권자에게 상계로 대항할 수 없다고 하였다.
·그러나 전세금반환채권은 전세권 성립 시부터 발생이 예정되어 있으므로, 저당권 설정 당시 이미 설정자가 반대채권을 가지고 있고 그 변제기가 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 합리적 기대 이익이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상계로 대항할 수 있다고 하였다.
→F가 2018. 3. 31. 만료 후 압류·추심명령을 받은 것은 물상대위의 행사이고, 저당권의 효력은 전세금반환채권 1억 원에 존속한다.
→甲의 대여금채권은 저당권 설정(2017. 2. 1.) 전인 2017. 1. 5. 취득되었고, 변제기(2018. 1. 5.)가 전세금반환채권의 변제기(2018. 3. 31.)보다 먼저 도래하였으므로 예외 요건을 모두 갖춘다.
→따라서 甲은 7,000만 원 범위에서 상계로 대항할 수 있고, F의 추심금 청구는 3,000만 원 한도에서만 인용된다.
참조조문 민법 제342조, 제370조, 제498조 · 참조판례 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제342조물상대위 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.
민법 제370조준용규정 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.
민법 제371조 ①지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권 본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다.
민법 제492조 ①상계의 요건 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제493조 ②상계의 효력 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
민법 제498조지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
제498조는 압류 「후」 취득한 채권의 상계만 막지만, 전세권저당권자에 대하여는 판례가 「저당권 설정 시」를 기준으로 더 엄격하게 본다 — 압류 시 기준으로 답하면 틀린다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제2문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
저당권 설정 후 건물 재축과 법정지상권(구건물 기준 성립), 지료 판결 확정 후 2년분 연체로 인한 지상권소멸청구 - 토지양수인 전후 연체기간 통산 불가
이 글설문 2 (13-10)
전세권저당권의 실행(전세금반환채권 압류·추심)과 전세권설정자의 상계 대항 요건 - 저당권 설정 전 취득 채권으로서 변제기가 전세금반환채권 변제기보다 먼저 또는 동시에 도래할 것
리딩판례 2013다91672
건물전세권의 법정갱신(제312조 제4항, 등기 없이 대항)과 경매개시결정 기입등기 후 지출한 유익비에 기한 유치권의 매수인에 대한 대항 불가, 전세권자의 필요비상환청구 배제(제310조)
리딩판례 2005다22688 외 1건
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