1

2

3

주장 ①

패소확정 → 타주점유

주장 ②

명의 변동 → 시효중단

주장 ③

완성 전 부당이득

결론

모두 부당

1963. 7. 5.

1969. 4. 7.

1990. 6. 5.

A → B 소유권 변동 2차 기산점→ 1차 시효완성 후의 변동이어서 C는 B에게 대항할 수 없다. 대신 이 날이 2차 시효의 기산점이 된다

2005. 5. 12.

2005. 8. 6.

2006. 2. 15.

2010. 4. 6.

2010. 6. 5.

2차 점유취득시효 완성 — 완성 당시 명의인은 甲 완성

2012. 4. 2.

乙이 「원고로서」 패소했다는 구조를 만들었다. 누가 원고인지가 타주점유 전환의 갈림길이다. 진정한 소유자가 원고가 되어 승소한 경우와 정반대의 배치다.

패소의 원인을 「매매계약서를 발견하고」 제기한 소송으로 잡았다. 점유자가 적극적으로 권리를 주장했다가 진 것이다. 그것만으로 「남의 땅임을 인정했다」고 볼 수 없다는 결론이 자연스럽다.

소유명의가 시효기간 중에 두 번 바뀌게 했다. 설문 2에서는 「중단이 아니다」가 乙에게 유리하게, 설문 3에서는 같은 법리가 甲의 주장을 무너뜨리는 근거로 쓰인다.

부당이득의 기산일을 甲의 소유권 취득일로 잡았다. 「완성 전 두 달분만은 받을 수 있지 않을까」라는 유혹을 만든다. 소급효는 점유개시 시(1990. 6. 5.)까지 미치므로 그 두 달분도 청구할 수 없다.

甲의 세 주장을 한 문단에 몰아넣었다. 각 주장을 분리해 번호를 붙여 판단하는 것이 답안 구성의 기본이다. 셋 모두 부당하다는 결론을 명시해야 한다.

설문 2와 설문 3이 거울처럼 대응한다. 乙의 주장은 전부 타당하고 甲의 주장은 전부 부당하다. 같은 법리를 공격과 방어의 양쪽에서 쓰게 만든 설계다.

배점이 20점이다. 세 주장에 각 6~7점씩 배분한다. 특히 ①에서 「누가 원고인가」라는 기준을 명시하는 것이 배점의 핵심이다.

주장 ① · 증명책임

자주점유의 추정을 깨는 것은 부정하는 쪽의 몫

제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고 오히려 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 증명책임이 있다.

95다28625 전합

주장 ① · 판단기준

자주·타주는 권원의 성질과 객관적 사정으로 정해진다

자주점유인지 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정된다.

95다28625 전합

주장 ② · 중단

소유명의 변동은 중단사유가 아니다

취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경되더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못한다.

2007다15172 전합

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. [3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표 …

참조조문 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항/ [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항/ [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결 /[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 /[3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(변경), 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(변경), 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(변경), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(변경), 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(변경), · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. [2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다. (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 '무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것'이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.

참조조문 [1] 민법 제245조 제1항 / [2] 민법 제245조 제1항 · 참조판례 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(변경) / [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(변경), 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(변경), 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경)