1

2

3

악의

E·F 추정 유지

E 가등기

피고적격 ✕ 각하

F 주등기

인용

F 부기등기

소의 이익 ✕ 각하

2008. 7.~

B·C 합의로 C 명의 소유권이전등기 — 사해행위(취소된다는 전제) 사해행위

2008. 8. 1.

C가 E에게 이전등기청구권 보전의 가등기 — E는 수익자 가등기

2008. 9. 1.

E가 F에게 가등기 이전 · 가등기이전의 부기등기 — F는 전득자, 가등기상 권리는 F에게 부기등기

2009. 6. 10.

A가 E·F를 공동피고로 제소 — E: 가등기 말소 / F: 가등기 + 부기등기 말소 설문 3→ E·F는 「몰랐다」고만 주장하고 구체적 증명이 없음

「B·C의 명의신탁이 사해행위로 취소된다는 전제 아래」라고 못 박았다. 설문 2의 결론을 빌려 와 원상회복의 방법만 묻는다. 사해행위의 성립을 다시 논하지 말라는 뜻이다.

E가 가등기를 F에게 「이전」하고 부기등기를 마쳤다. 가등기상 권리자가 바뀌었다. 말소청구의 상대방(피고적격)이 양수인만이라는 판례를 쓰게 하는 장치다.

A가 F에게 「E 명의 가등기와 F 명의 부기등기」의 말소를 함께 구하였다. 주등기와 부기등기를 나누어, 부기등기만의 말소청구는 소의 이익이 없다는 점을 답하게 한다.

E·F는 「몰랐다」고만 하고 「구체적 증명이 없었다」. 악의 추정이 유지된다. 선의의 증명은 객관적 자료로 해야 한다는 판례를 한 줄로 적고 넘어간다.

배점이 15점이다. 악의 추정 3점, E의 피고적격 5점, F의 주등기 말소 인용과 부기등기 말소 각하 7점으로 배분한다.

쟁점 ① · 악의

수익자·전득자의 선의는 스스로 증명하여야 한다

수익자 또는 전득자가 악의라는 점은 채권자가 증명할 것이 아니라 수익자·전득자 자신이 선의라는 사실을 증명하여야 하고, 그 인정은 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여야 하며 일방적 진술이나 추측만으로 선뜻 단정하여서는 안 된다.

2014다237192

쟁점 ② · 피고적격

가등기가 이전되면 말소청구는 양수인만 상대로

가등기 이전의 부기등기는 기존 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부에 명시하는 것뿐이므로, 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 피고적격이 없다.

94다17109

쟁점 ③ · 부기등기

부기등기는 주등기와 일체 → 주등기 말소 시 직권 말소

가등기이전의 부기등기는 주등기인 가등기에 종속되어 일체를 이루므로 주등기의 말소만 구하면 되고, 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 부기등기만의 말소를 따로 구할 소의 이익은 예외적 경우에만 있다.

94다17109 · 2002다15412

[1] 채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의는 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미한다. 한편 사해행위취소소송에서 채무자의 악의의 점에 대하여는 취소를 주장하는 채권자에게 증명책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 증명책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 증명할 책임이 있으며, 채무자의 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자나 수익자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니 된다. [2] 채무자가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산에 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위는 부동산의 담보가치만큼 채무자의 일반 채권자들을 위한 책임재산에 감소를 가져오는 것이므로, 물상담보로 제공된 부동산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 채권최고액의 범위 내에서 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 하고, 그로 인하여 채무자의 책임재산이 부족하게 되거나 상태가 심화되었다면 사해행위가 성립한다.

참조조문 [1] 민법 제406조 제1항 / [2] 민법 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280

가. 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다. 나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

참조조문 가. 부동산등기법 제156조의2 / 나. 부동산등기법 제6조 제1항 / 다. 민사소송법 제126조 제4항 · 참조판례 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58), 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) / 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결, 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결 / 다. 대법원 1994.6.10. 선고 94다8761 판결

[1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다. [2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 제361조, 제450조 제1항 / [2] 민사소송법 제248조, 부동산등기법 제6조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결

[1] 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다.

참조조문 [1] 민법 제406조 제1항 / [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제23조 제6항 / [3] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제248조[소의 제기] · 참조판례 [1] 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결(변경) / [2] 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결 / [3] 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결