같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 4입니다.
설문 1 (10-51) · 설문 5 (5-10)
설문 1 (10-51) · 설문 5 (5-10)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제1문의 1〕
채무자 소유 X와 물상보증인 소유 Y에 걸친 공동저당 하나가 사해행위의 성립과 경매대금의 배분을 모두 좌우합니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
X부동산의 매매와 채권자 丙의 사해행위취소소송
설문 1·4·5 공통○甲은 2009. 7. 18. 乙로부터 X부동산을 매수하여 2010. 7. 28. 소유권이전등기를 마치고 소유권을 취득한 이래 점유하고 있다. 丙은 乙에 대한 A채권을 보전하기 위해 甲을 상대로 甲·乙 사이의 위 매매계약이 사해행위라는 이유로 사해행위 취소 및 원상회복 청구소송(‘이 사건 소’)을 제기하였다.
○위 2009. 7. 18. 매매계약 당시 X부동산에는 戊의 乙에 대한 5억 원의 채권을 담보하기 위하여 乙 소유 X부동산(시가 4억 원, 변동 없음)과 C 소유 Y부동산(시가 6억 원, 변동 없음)에 2009. 3. 3. 각 戊 명의의 1순위 공동저당권이 설정되어 있었고, 공동저당의 취지가 모두 등기되어 있었다.
○또한 2009. 4. 1. 乙의 채권자 D가 X부동산에 2순위 저당권(피담보채권액 1억 원)을, 2009. 6. 3. C의 채권자 E가 Y부동산에 2순위 저당권(피담보채권액 4억 원)을 각 취득하였다(이자 및 지연손해금 등 기타 일체의 부수채무는 고려하지 말 것, 아래 각 설문은 상호 무관함).
X는 채무자 乙의 것, Y는 물상보증인 C의 것입니다. 「어느 쪽이 먼저 팔리는가」와 「누가 누구를 대위할 수 있는가」가 설문 4·5의 열쇠입니다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 60점1
10점피보전채권의 교환과 제척기간
丙은 제척기간 도과 전 이 사건 소를 제기하였는데, 소송 도중 A채권이 변제로 소멸하자 피보전채권을 B채권으로 변경하겠다는 신청을 하였고, 그 변경신청서 접수 당시를 기준으로 하면 제척기간이 도과한 상태였다. 법원은 丙의 변경신청을 받아들여 본안판결을 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-51로 실려 있습니다.
4
검토 대상20점공동저당 부동산 매각의 사해성
만약 乙이 자신의 유일한 재산인 X부동산을 매각한 것이라면, 위 2009. 7. 18. 매매계약은 丙에 대하여 사해행위에 해당하는가?
5
30점저당권 포기 후 Y부동산 매각대금의 배분
2009. 8. 2. 戊가 X부동산의 1순위 공동저당권을 포기하고 같은 날 그 말소등기가 경료되었다. 이후 이 사건 소가 취하되었고, 乙이 甲에게 X부동산을 이전하기 전에 Y부동산이 경매절차에서 6억 원에 매각되었다면, Y부동산의 매각대금은 누구에게 어떻게 배분되는가(경매비용 등은 고려하지 말 것)?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-10으로 실려 있습니다.
출처: 2018년 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 공동저당 부동산 처분의 사해성 · 설문 4 (20점)
〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제1문의 1〕 - 설문 4.
1
당사자 관계도
2009. 7. 18. 매매두 부동산의 순위를 나란히 놓으면 「X가 피담보채권 전액을 최종 부담한다」는 구조가 보인다.
담보의 부담설문 4의 검토 대상물상보증
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2009. 3. 3.
戊 명의 1순위 공동저당권 설정 — X(乙, 4억)·Y(C, 6억), 피담보채권 5억 원 공동저당
2009. 4. 1.
D의 X부동산 2순위 저당권(1억 원)
2009. 6. 3.
E의 Y부동산 2순위 저당권(4억 원)
2009. 7. 18.
乙이 유일한 재산 X부동산을 甲에게 매도 설문 4→ X의 가액에서 무엇을 얼마나 공제하느냐가 사해성을 가른다
2010. 7. 28.
甲 명의 소유권이전등기
3
검토의 틀
여섯 칸원칙저당부동산의 처분 → 가액 − 피담보채권액 = 일반채권자의 공동담보
공동저당(채무자 소유끼리)각 부동산 가액에 안분한 피담보채권액만 공제
공동저당(상대가 물상보증인)채무자 소유 부동산에서 피담보채권액 전액 공제
이유X의 후순위자는 Y에 대위 못 함 · C는 X의 저당권을 대위취득 → X가 최종 부담
사안X 시가 4억 원 − 5억 원 < 0
결 론공동담보가치 없음 → 사해행위 ✕
「유일한 재산」이라는 말에 끌려 사해성을 긍정하면 안 된다. 담보로 잠긴 재산은 처음부터 일반채권자의 것이 아니다.
4
설문 4의 쟁점 구조
X부동산 매각은 丙에 대한 사해행위인가 20점
쟁점 ①저당권이 설정된 부동산의 처분은 언제 사해행위가 되는가
전제 사실일반채권자의 공동담보는 가액에서 피담보채권액을 뺀 잔액이다
전제 사실피담보채권액이 가액을 넘으면 처분은 사해행위가 아니다
물음근거는→ 2007다78234의 판시사항 [1]
쟁점 ②공동저당에서 공제할 피담보채권액은 얼마인가
전제 사실채무자 소유끼리의 공동저당이면 가액 비율로 안분한 금액만 공제한다
전제 사실상대방이 물상보증인 소유이면 전액을 공제한다
물음왜 전액인가→ X의 후순위자는 Y에 대위할 수 없고(2013다207996) C는 X의 저당권을 대위취득하므로 X가 전액을 최종 부담한다
쟁점 ③사안의 계산
전제 사실X 시가 4억 원에서 5억 원 전액을 공제한다
전제 사실「유일한 재산」이라는 사정은 공동담보가치가 있을 때 의미가 있다
물음결론은→ 책임재산이 남지 않으므로 매매는 사해행위에 해당하지 않는다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
X를 「채무자 소유」, Y를 「물상보증인 소유」로 갈라 두었다. 채무자 소유끼리의 공동저당(안분 공제)과 구별하게 하는 핵심 장치다. 안분하면 2억 원을 공제해 사해성이 긍정되어 결론이 뒤집힌다.
b
X 시가를 4억 원, 피담보채권을 5억 원으로 두어 가액이 채권액보다 작게 하였다. 전액 공제를 택하면 책임재산이 음수가 된다. 「유일한 재산」이라는 표현과 충돌시켜 함정을 만든 것이다.
c
「공동저당의 취지가 모두 등기」되어 있다고 적었다. 공동저당의 존재를 제3자가 알 수 있었다는 사정이다. 뒤 설문 5에서 대위 관계를 논할 때 등기 여부가 전제된다.
d
D와 E의 2순위 저당권을 미리 깔아 두었다. 설문 4에서는 안분 공제 여부를 판단하는 논거(후순위자의 대위 가부)로, 설문 5에서는 배당 당사자로 쓰인다.
e
이자·지연손해금을 「고려하지 말라」고 하였다. 숫자를 단순화하여 법리 선택(전액 공제인지 안분 공제인지)에 집중시키려는 설계다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 공동저당 부동산 처분의 사해성 · 설문 4 (20점)
〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제1문의 1〕 - 설문 4. 리딩판례
2008년 판결(법제처에는 판시사항만 수록)이 공제 범위를 정하고, 2014년 판결과 1996년 판결이 「왜 전액인가」를 설명합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 공제
물상보증인 소유 부동산과 공동저당이면 전액을 공제한다
공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법(판시사항). 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극).
2007다78234
쟁점 ② · 대위 부정
채무자 부동산의 후순위자는 물상보증인 부동산에 대위할 수 없다
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.
2013다207996
계보
판례의 흐름
선고 순1996
95다36596
변제자대위 법리상
제368조 ② 적용 배제
제368조 ② 적용 배제
2008
2007다78234
물상보증인 상대 공동저당
피담보채권 전액 공제
피담보채권 전액 공제
2014
2013다207996
채무자 부동산 후순위자
대위 불가
대위 불가
쟁점 ①·②
저당부동산 처분의 사해성과 공동저당의 공제 범위
민법 제406조 ① · 제368조 ②리딩대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결[사해행위 취소]
[1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부(소극) [2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법 [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
·법제처 수록문에는 판결요지가 없어 판시사항을 옮겼다. 채무자가 처분한 목적물의 담보권 피담보채권액이 목적물 가격을 초과하면 그 처분은 사해행위에 해당하지 않는다는 점, 공동저당 부동산 일부가 양도된 경우 피담보채권액 산정 방법, 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자가 물상보증인 소유 부동산에 대위할 수 없다는 점을 판시하였다.
→X의 상대 목적물 Y가 물상보증인 C의 소유이므로 X에서 공제할 금액은 안분액이 아니라 피담보채권 5억 원 전액이다.
→X 시가 4억 원 < 5억 원 → 일반채권자 丙을 위한 책임재산이 없다.
→따라서 乙이 유일한 재산을 팔았더라도 공동담보를 줄인 것이 아니어서 사해행위가 성립하지 않는다.
참조조문 [1]민법 제406조 제1항 / [2]민법 제368조,제406조 제1항,제481조,제482조 / [3]민법 제368조 제2항 · 참조판례 [1][2]대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 / [1]대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 / [3]대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정,대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김
동지대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결[근저당권이전부기등기]
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번 공동저당권자가 변제받더라도 그 부동산의 후순위저당권자는 제368조 ② 후단에 의하여 물상보증인 소유 부동산에 저당권을 행사할 수 없고, 이는 후순위저당권 설정 뒤에 물상보증인 소유 부동산이 추가로 공동담보가 된 경우에도 같다고 하였다.
→「왜 전액 공제인가」의 논거다 — X의 후순위자 D조차 Y에 갈 수 없으므로 X는 피담보채권 전액을 최종 부담한다.
→반대로 C는 변제하면 X의 1순위 저당권을 대위취득하므로 Y 쪽 부담은 X로 되돌아온다.
→설문 5에서 D가 배당을 받지 못하는 이유이기도 하다.
참조조문 민법 제368조 제2항 · 참조판례 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결
보충
변제자대위 법리와 제368조 ②의 배제
민법 제481조 · 제482조최초대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결[근저당권설정등기말소등]
[1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다. [2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.
·채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 뒤 주채무자 토지가 먼저 경매된 사안에서, 변제자대위의 법리에 비추어 제368조 ②은 적용되지 않으므로 후순위저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 1번 근저당권을 대위행사할 수 없다고 하였다.
→물상보증인 소유 부동산은 채무자 부동산 후순위자의 「대위 기대」 밖에 있다는 출발점이다.
→이 판결 → 2007다78234 → 2013다207996으로 이어지는 계보를 알면 논증이 짧아진다.
→답안에서는 2007다78234만 인용해도 충분하다.
참조조문 [1] 민법 제357조 제1항 / [2] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979, 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 / [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 1995. 6. 13. 자 95마500 결정
조문
함께 볼 규정
민법 제406조 ①채권자취소권 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제368조 ②공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
민법 제482조 ①변제자대위의 효과 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
제368조 ②의 「차순위저당권자의 대위」는 채무자 소유 부동산 사이에서만 작동한다. 물상보증인 소유 부동산이 끼면 제481조·제482조의 변제자대위가 우선한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 23. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제3차 민사법 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 4 (10-45)
저당권(공동저당)이 설정된 부동산 처분의 사해행위성 판단 - 공동담보가치 산정에서 피담보채권액의 안분 공제와 물상보증인 소유 부동산의 취급
리딩판례 2007다78234 외 2건
공동저당권자의 일부 목적물에 대한 저당권 포기와 후순위저당권자의 대위 기대(제368조 제2항) 침해
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