같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제28회(2022) 민법 문 1〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (8-11) · 설문 2 (8-12)
설문 1 (8-11) · 설문 2 (8-12)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제28회(2022) 민법 문 1〕
1/2씩 공유하는 토지에 한 공유자가 무단으로 주택을 신축한 사안입니다. 소수지분권자의 퇴거·철거·인도·부당이득 청구와 청구취지(설문 1), 상속재산 공유상태의 해소방법(설문 2), 금전채권자의 공유물분할청구권 대위(설문 3)가 문제됩니다. 각 문항은 상호 독립적입니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문
기초 사실관계
세 설문 공통(각 독립)○甲과 乙은 2020. 1. 1.부터 A 토지를 각 1/2씩 공유하는데, 관리에 관한 합의가 없는 상태에서 甲이 2020. 7. 1.부터 A 토지 위에 B 주택을 신축하여 거주하고 있다.
○2020. 1. 1.부터 현재까지 A 토지의 임료는 월 100만 원이다. (각 문항은 상호 독립적이며, 견해 대립 시 대법원 판례의 다수의견·원칙에 따른다.)
(설문 2·3은 각 물음 상자의 추가 사실 전제) — 사례집 수록 요약형
문
문 제
배점 합계 50점1
25점소수지분권자의 퇴거·철거·인도·부당이득과 청구취지
乙은 甲을 상대로 ❶ B 주택에서의 퇴거, ❷ B 주택의 철거, ❸ A 토지의 인도, ❹ 부당이득금 반환을 청구하려 한다. ❶~❹의 가부를 검토하고, 乙이 전부 승소할 수 있는 청구취지를 작성하라.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 8 공동소유에 8-11로 실려 있습니다.
2
10점상속으로 취득한 공유부동산의 공유상태 해소방법
이 설문의 사실관계 · 甲·乙의 취득원인이 상속이고 상속재산분할협의 성립 등 분할절차가 없었던 경우.乙이 공유상태를 해소하려 할 때 제기할 수 있는 법률상 청구가 무엇인지 논하라.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 8 공동소유에 8-12로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점금전채권자의 공유물분할청구권 채권자대위
이 설문의 사실관계 · 乙에 대해 대여금채권을 가진 丙이 무자력인 乙을 대위하여 甲을 상대로 A 토지 공유물분할청구의 소를 제기한 경우.그 소의 당부를 논하라.
출처: 제28회 법무사 제2차시험(2022) 민법 문 1. 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐습니다.
사례형 · 금전채권자의 공유물분할청구권 대위 · 설문 3 (15점)
〔법무사 제28회(2022) 민법 문 1〕 - 설문 3.
1
채권자대위 공유물분할청구 관계도
제404조·보전 필요성① 피대위권리성 — 공유물분할청구권은 일신전속권 아님(○)② 보전 필요성 — 금전채권 보전엔 원칙적 부정(✗) → 소 각하
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론에 직접 쓰이는 사실채권
丙, 무자력인 乙에 대한 대여금 채권자→ 금전채권 보전을 위한 대위
대위 제소
丙, 乙을 대위하여 甲 상대 A 토지 공유물분할청구의 소 제기→ 피대위권리성은 인정되나 보전의 필요성이 문제
필요성 부정
금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위는 원칙적 불허→ 지분 강제집행으로 만족 가능·다른 공유자 이익 침해·형성소송 특성
처리
보전 필요성 흠결 → 당사자적격 없어 소 각하→ 본안 판단 없이 직권 각하
3
설문의 쟁점 구조
丙의 대위소송은 적법한가 15점
쟁점 ①피대위권리성
전제 사실乙의 공유물분할청구권
전제 사실형성권이자 재산권
물음대위의 목적이 되는가→ 공유물분할청구권은 공유관계에 수반되는 형성권으로 일반재산을 구성하는 재산권이고 일신전속권이 아니므로 채권자대위의 목적이 될 수 있다(2018다879)
쟁점 ②보전의 필요성과 소각하
전제 사실금전채권 보전 목적·乙 무자력
전제 사실甲은 분할을 원하지 않음
물음대위소송이 적법한가→ 금전채권자는 지분 강제집행으로 만족을 얻을 수 있고, 분할청구권 대위는 책임재산 보전과 직접 관련이 없으며 다른 공유자의 이익을 과도하게 침해하므로 보전 필요성이 원칙적으로 부정된다. 무자력만으로는 충족되지 않아 소는 각하된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
피보전채권을 「대여금(금전채권)」으로. 특정채권(등기청구권 등)이면 대위가 폭넓게 허용되나 금전채권이라 보전 필요성이 부정되는 유형.
b
乙을 「무자력」으로. 무자력만으로 보전 필요성이 충족되지 않는다는 결론을 유도하는 장치.
c
甲이 「분할을 원하지 않음」. 분할을 원하지 않는 공유자의 사용·수익권·우선매수 이익 침해가 부정 논거임을 드러낸다.
d
대위‘소송’의 당부를 물음. 보전 필요성은 당사자적격 요건이라 흠결 시 각하(기각 아님)임을 묻는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 금전채권자의 공유물분할청구권 대위 · 설문 3 (15점)
〔법무사 제28회(2022) 민법 문 1〕 - 설문 3. 리딩판례
공유물분할청구권의 피대위권리성은 인정되나 금전채권 보전을 위한 대위는 원칙적으로 보전의 필요성이 부정되어 소가 각하된다는 법리를 정리했습니다. 조문·판례는 국가법령정보센터 수록문과 대조했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 피대위권리성
공유물분할청구권 대위 가능
공유물분할청구권은 공유관계에 수반되는 형성권으로 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권이고, 오로지 본인 의사에만 유보된 일신전속적 권리가 아니므로 채권자대위의 목적이 될 수 있다.
제404조① · 2018다879
쟁점 ② · 보전 필요성
금전채권 보전엔 원칙적 부정 → 각하
금전채권자가 무자력 채무자를 대위하여 부동산 공유물분할청구권을 행사하는 것은 극히 예외적인 경우가 아니라면 보전의 필요성이 부정된다. 지분 강제집행으로 만족을 얻을 수 있고, 분할을 원하지 않는 다른 공유자의 이익을 과도하게 침해하며, 형성소송 특성상 채권 회수에 유효·적절하지 않기 때문이다. 흠결 시 소는 각하된다.
제404조① · 민소 제219조
쟁점 ①·②
공유물분할청구권 대위의 두 요건
2018다879리딩대법원 2020. 5. 21. 선고2018다879 전원합의체 판결 · 공유물분할청구권 대위
공유물분할청구권은 일신전속적 권리가 아니어서 채권자대위의 목적이 될 수 있으나, 금전채권자가 무자력인 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은 극히 예외적인 경우가 아니라면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정할 수 없다.
·㉠ 금전채권자는 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 만족을 얻는 것이 원칙이어서 분할청구권 행사는 책임재산 보전과 직접 관련이 없다.
·㉡ 분할을 원하지 않는 다른 공유자의 사용·수익권·우선매수권 등 이익을 침해하여 사적 자치를 부당히 간섭한다.
·㉢ 형성소송인 분할재판의 특성상 채권 회수에 유효·적절한 수단이 되지 못한다.
→丙의 대위소송은 보전의 필요성을 결여하여 당사자적격이 없으므로, 법원은 본안 판단 없이 소를 각하하여야 한다.
참조조문 제268조·제404조① · 다수의견
조문
함께 볼 규정
민법 제404조①채권자대위권 채권자는 자기 채권을 보전하기 위하여 일신전속권이 아닌 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
민법 제268조공유물분할청구권 공유자는 분할을 청구할 수 있다 — 형성권으로 대위 대상은 되나 금전채권 보전엔 필요성 부정.
민사소송법 제219조소의 각하 보전 필요성(당사자적격) 흠결 시 본안 판단 없이 소를 각하한다.
피대위권리성(○)과 보전 필요성(✗)을 분리 판단하고, 흠결의 효과는 각하이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례·법령 DB. 2018다879는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제28회(2022) 민법 문 1〕
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공유 토지를 배타적으로 점유하는 소수지분권자(1/2)에 대한 다른 소수지분권자의 청구
상속재산분할절차를 거치지 않은 상속 부동산 공유관계의 해소 방법 - 공유물분할의 소 불가, 상속재산분할심판 청구
이 글설문 3 (9-5)
금전채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 채권자대위권으로 행사할 수 있는지(전원합의체, 부정)
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