1

2

3

소 제기

착수 ✕

최고

매도인의 기한 이익

공탁

착수 ✕

배액 제공

해제 ○

乙의 중도금 제공일(10. 20.)이 약정 기일(10. 25.) 전이고, 甲이 정한 수령 기한일(10. 20.)과 같다는 점이 「매도인의 의사에 반한 이행」의 표지다.

2014. 9. 25.

매매 8억 원 — 계약금 8,000만 원 · 「甲 불이행 시 배액 상환」 약정 해약금·위약금

2014. 9. 27.

2014. 10. 5.

乙, 소유권이전등기청구의 소 제기 — 이행의 준비일 뿐 착수 ✕

2014. 10. 15.~17.

甲, 「배액 1억 6,000만 원을 10. 20.까지 수령하라」 + 해제 의사표시 → 10. 17. 도달 최고→ 중도금 기일(10. 25.)이 매도인을 위해서도 기한의 이익을 갖게 됨

2014. 10. 20.

乙, 중도금 4억 2,000만 원 제공 → 거절 → 공탁 / 甲, 배액 제공 → 거절 설문 2→ 乙의 제공은 매도인의 의사에 반한 이행기 전 착수 → 해제권에 영향 ✕ · 甲의 배액 현실제공으로 해제 성립

2014. 10. 21.

2014. 10. 25.

시가 급등(8억 → 10억)과 乙의 「반드시 취득할 생각」을 적었다. 乙이 서둘러 소를 제기하고 기일 전에 공탁한 동기다. 그러나 착수 여부는 동기가 아니라 행위의 성질로 판단한다.

甲의 통지를 「10. 20.까지 수령하라」는 기한부 최고와 함께 두었다. 92다31323의 예외 요건(해제 의사표시 + 기한부 수령 최고)을 그대로 심었다. 이로써 중도금 기일이 매도인에게도 기한의 이익이 된다.

乙의 공탁일을 甲의 수령 기한일과 같은 「10. 20.」로 두었다. 매도인이 정한 기한 안의 일방적 이행이라는 점을 부각한다. 판결은 「더욱이 매도인이 정한 수령기한 이전에」 착수하여도 해제에 영향이 없다고 한다.

甲의 공탁을 「다음 날」로 늦추었다. 해제가 10. 20. 제공 시 성립하는지, 10. 21. 공탁 시 성립하는지를 묻는다. 공탁은 요건이 아니므로 10. 20.이 해제일이다.

배점이 20점이다. 착수의 개념과 소 제기 6점, 매도인을 위한 기한의 이익과 공탁의 효력 8점, 배액 제공과 해제 성립 6점으로 배분한다.

쟁점 ① · 소 제기

이행청구의 소 제기는 착수 ✕

매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없다.

97다9369 · 2007다72274

쟁점 ② · 기한의 이익

매도인의 해제·최고 뒤에는 매수인의 기일 전 착수 ✕

매도인이 제565조에 의하여 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있으므로, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다 하여도 매도인의 해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다.

92다31323 · 97다9369

쟁점 ③ · 제공

배액의 이행제공이면 족하고 공탁은 불요

매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다.

91다2151

가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다. 나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다. 다. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금의 배액을 제공하고 하여야 할 것이나, 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 또 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 공탁통지가 도달한 때에 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳다.

참조조문 민법 제565조

[1] 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다. [2] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 '당사자 일방이 이행에 착수할 때까지'로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지함에 있다 할 것이고, 여기서 '당사자 일방이 이행에 착수'하였다고 함은 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다. [3] 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다. [4] [1]의 경우, 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 매도인이 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제565조 제1항, 국토이용관리법 제21조의3 제7항/ [2] 민법 제153조, 제565조 제1항/ [3] 민법 제565조 제1항, 국토이용관리법 제21조의3 제7항/ [4] 민법 제2조, 제565조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9376 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9383 판결 /[2][3] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 /[2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 /[3] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결

[1] 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다. [2] 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 다만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바, 주권발행 전 주식의 매매에 있어서 매수인은 스스로 이행에 착수하거나 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제565조 제1항 / [2] 상법 제335조 제3항, 민법 제450조, 제565조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 / [2] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결

[1] 매도인이 민법 제565조에 따라 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 하는데, 이때 ‘이행의 착수’는 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로, 단순히 이행의 준비를 하는 것으로는 부족하지만, 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니다. 또한 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자 일방이 이미 이행에 착수한 경우 필요한 비용을 지출하였을 것임은 물론 계약이 이행될 것으로 기대하고 있다고 볼 수 있으므로, 이 단계에서 상대방이 계약을 해제함에 따라 입게 될 불측의 손해를 방지하려는 것으로, 이행기의 약정이 있더라도 당사자가 채무의 이행기 전에 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다. [2] 부동산 매매계약에서 중도금 또는 잔금 지급기일은 일반적으로 계약금에 의한 해제권의 유보기간의 의미를 가진다고 이해되고 있으므로, 계약에서 정한 매매대금의 이행기가 매도인을 위해서도 기한의 이익을 부여하는 것이라고 볼 수 있다면, 채무자가 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 있다. 이에 해당하는지 여부는 채무 내용, 이행기가 정하여진 목적, 이행기까지 기간의 장단 및 그에 관한 부수적인 약정의 존재와 내용, 채무 이행행위를 비롯하여 당사자들이 계약 이행과정에서 보인 행위의 태양, 이행기 전 이행행위가 통상적인 계약의 이행에 해당하기보다 상대방의 해제권의 행사를 부당하게 방해하기 위한 것으로 볼 수 있는지, 채권자가 채무자의 이행의 착수에도 불구하고 계약을 해제하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 있는지 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단해야 한다.

참조조문 [1] 민법 제468조, 제565조 / [2] 민법 제153조, 제565조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결

가. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다. 나. 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다.

참조조문 가.나. 민법 제565조 / 가. 민법 제398조 제1항 · 참조판례 가. 대법원 1971.5.24. 선고 71다473 판결, 1979.4.24. 선고 79다217 판결, 1987.2.24. 선고 86누438 판결 / 나. 대법원 1951.7.3. 선고 4283민상37 판결, 1981.10.27. 선고 80다2784 판결