제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 2 소송요건
2-2. 사례 : 〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕 - 설문 1.
Sep 08, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (2-5) · 설문 3 (6-8)
설문 2 (2-5) · 설문 3 (6-8)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초사실, 세 개의 추가적 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 추가적 사실관계는 각 설문에 대응합니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
종중 토지의 무단 매도와 말소청구
세 설문에 공통○甲종중의 대표자 乙은 2018. 5.경 일부 종원들이 乙 몰래 甲종중 소유 X토지를 종원 丙에게 매도하고 서류를 위조하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 알고, 甲종중을 원고로 하여 丙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다.
추가적 사실관계 1
대표자 선임 총회의 소집통지 누락
설문 1 (15점)○丙은 甲종중은 특별한 명칭·서면 규약이 없고, 乙은 일부 종원에게 소집통지 없이 우호적 종원에게만 통지해 열린 총회 결의로 선임되었다고 주장한다.
○제1심은 석명권 행사나 직권증거조사 없이 乙의 대표권을 심리하지 않고 변론을 종결하였다.
추가적 사실관계 2
예비적 반소와 반소피고만의 항소
설문 2 (20점)○제1심 계속 중 丙은 반소로, 주위적으로 매매계약이 유효하다면 X토지의 인도를, 예비적으로 무효라면 매매대금 상당의 부당이득금반환을 구하였다.
○제1심은 매매계약이 무효라고 보아 甲종중의 청구와 丙의 예비적 청구를 인용하였고, 甲종중이 丙의 예비적 청구에 대해 항소하였으며 丙은 패소부분에 대해 항소·부대항소를 하지 않았다.
추가적 사실관계 3
변론종결 전후의 순차 이전등기
설문 3 (15점)○제1심에서 甲종중의 청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정되었다.
○甲종중이 새로 등기부등본을 발급받아 보니, 丙이 위 소송의 변론종결 전에 丁에게, 다시 丁이 변론종결 후에 戊에게 각 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 비로소 알게 되었다.
제1문의 3
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상15점설문 1 · 대표권의 심리의무와 소의 적법성
제1심 법원은 원고에 대하여 석명권을 행사하는 등으로 乙에게 대표권이 있는지를 심리 판단하여야 하는가? 또 丙의 주장이 사실이라면 원고의 이 사건 소는 적법한가?
2
20점설문 2 · 예비적 병합과 항소심의 심판대상
항소심에서 심리한 결과 甲종중과 丙의 매매계약이 유효라는 판단을 한 경우에 항소심은 丙의 주위적 청구를 인용할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-5로 실려 있습니다.
3
15점설문 3 · 판결효의 주관적 범위와 말소 방법
위 판결의 효력이 丁과 戊에게 미치는지 여부와 甲종중이 丁과 戊 명의의 각 소유권이전등기를 말소할 수 있는 방법을 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 6 기판력 일반과 주관적 범위에 6-8로 실려 있습니다.
출처: 제8회 변호사시험(2019) 민사법 사례형 제1문의 3(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 대표권과 소송요건 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
당사자·총회·법원의 관계도
제1심 변론종결 시점甲종중의 제소丙의 주장과 그로 인한 흠대표권 흠결 → 소각하사단성 판단(배척되는 주장)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2018. 5.경
乙이 일부 종원들의 무단 매도·위조 등기 사실을 알게 됨→ X토지는 종중 소유(총유)이므로 그 처분에는 종중총회의 결의가 필요하다
① 제소
乙이 甲종중 대표자로서 丙을 상대로 말소등기청구의 소 제기→ 비법인사단은 대표자가 있으면 그 이름으로 당사자가 된다(제52조) — 대표자의 대표권은 소송요건
② 丙의 주장
명칭·규약이 없고, 乙은 소집통지를 빠뜨린 총회에서 선임되었다→ 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 드러났다 → 법원의 심리·조사 의무가 발동한다
③ 변론종결
제1심이 석명·직권조사 없이 乙의 대표권을 심리하지 않고 종결 설문 1→ 직권조사사항을 심리하지 않은 위법. 丙의 주장이 사실이면 乙은 무권대표자여서 추인이 없는 한 소는 각하된다
3
설문 1의 쟁점 구조
대표권을 심리하여야 하는가 · 소는 적법한가 15점
쟁점 ①제1심은 대표권을 심리하여야 하는가
전제 사실대표권 유무는 직권조사사항 — 다만 직권탐지사항은 아니다
전제 사실제출된 자료에서 의심할 사정이 드러나면 상대방이 다투지 않아도 심리·조사 의무(2021다238902)
전제 사실중요한 법률사항이므로 석명권(제136조 ①)을 행사하여 의견진술·증명 촉구의 기회를 준다
물음석명 없이 한 변론종결은→ 丙이 乙의 자격을 다투어 의심할 사정이 드러났으므로, 제1심은 석명권을 행사하는 등으로 乙의 대표권을 심리·판단하여야 했다. 심리 없는 변론종결은 위법하다
쟁점 ②丙의 두 주장은 이유 있는가
전제 사실고유 종중은 명칭이나 서면 규약이 없어도 성립하는 자연발생적 종족집단
전제 사실일부 종원에게 소집통지를 결여한 총회 결의는 무효(2007다34982) — 소집권자의 적법성이나 과반수 찬성을 묻지 않는다
물음乙은 적법한 대표자인가→ 종중의 성립을 다투는 주장(사단성 부정)은 이유 없으나, 총회 결의의 절차적 하자를 다투는 주장은 이유 있다. 乙의 선임 결의는 무효이다
쟁점 ③소는 적법한가
전제 사실법인 등 단체의 대표자에게는 법정대리에 관한 규정 준용(제64조)
전제 사실흠 있는 소송행위도 보정된 대표자가 추인하면 소급하여 유효(제60조)
물음丙의 주장이 사실이라면→ 乙은 대표권 없는 자이므로 그가 제기한 소는 적법한 추인이 없는 한 부적법하여 각하된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 두 가지를 섞어 다투게 했다. 명칭·규약이 없다는 주장(종중의 성립)과 소집통지 누락(결의 절차의 하자)은 층위가 다르다. 앞의 것은 배척하고 뒤의 것은 받아들여야 한다.
b
「우호적 종원에게만」 통지했다고 적었다. 소집권자가 적법하고 과반수가 찬성했더라도 일부 종원에 대한 통지 누락만으로 결의가 무효라는 점을 드러낸다.
c
제1심이 「석명권·직권증거조사 없이」 종결했다고 적었다. 직권조사사항과 직권탐지사항의 구별을 묻는 장치다. 탐지의무는 없어도 드러난 의심은 심리해야 한다.
d
물음을 둘로 나누었다(심리의무 / 소의 적법성). 절차의 위법과 소송요건 판단에 각각 결론을 내야 한다.
e
배점이 15점이다. 직권조사·석명의무, 종중의 성립과 소집통지 하자의 구별, 무권대표자의 소와 추인의 세 단락으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대표권과 소송요건 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
종중 대표권의 직권조사와 심리의무, 소집통지를 빠뜨린 총회 결의의 무효에 관한 판례가 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 심리의무
의심할 사정이 엿보이면 심리·조사할 의무
종중 대표자의 대표권은 소송요건으로서 직권조사사항이다. 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없어도, 제출된 자료에서 의심할 사정이 엿보이면 상대방이 다투지 않더라도 심리·조사하여야 한다.
제52조 · 제64조 · 제136조 ① · 2021다238902
쟁점 ② · 소집통지
일부 종원에 통지를 뺀 총회 결의는 무효
종중총회는 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 총회의 결의는 효력이 없다. 고유 종중은 명칭·규약이 없어도 성립한다.
2007다34982 · 2021다238902
쟁점 ③ · 소의 적법성
무권대표자의 소는 추인 없으면 각하
대표권 없는 자가 제기한 소는 부적법하다. 다만 보정된 대표자가 추인하면 소송행위를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
제59조 전단 · 제60조 · 제64조
쟁점 ①~③
대표권의 심리의무와 소집통지 흠결
민사소송법 제52조 · 제64조 · 제136조 ①리딩대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다238902 판결[소유권이전등기]
[1] 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.
[2] 종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는 공동선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로, 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다.
[2] 종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는 공동선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로, 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다.
·[1] 종중 대표자의 대표권은 소송요건으로서 직권조사사항이고, 직권탐지 의무는 없어도 제출된 자료상 의심할 사정이 엿보이면 상대방이 다투지 않더라도 심리·조사할 의무가 있다고 하였다.
·[2] 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 총회의 결의는 효력이 없다고 밝혔다.
→丙은 乙이 소집통지를 빠뜨린 총회에서 선임되었다고 구체적으로 다투었으므로, 기록상 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 드러났다.
→제1심은 석명권을 행사하여 원고에게 의견진술과 증명의 기회를 주는 등으로 乙의 대표권을 심리·판단하였어야 하고, 이를 하지 않은 채 변론을 종결한 것은 위법하다.
→丙의 주장대로 일부 종원에 대한 소집통지 없이 열린 총회라면 乙의 선임 결의는 무효이므로, 乙이 대표자로서 제기한 소는 추인이 없는 한 부적법하여 각하된다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [1]·[2] 인용([3] 종중 유사단체, [4] 해당 사안의 판단은 생략) · 참조조문 [1] 민사소송법 제52조, 제134조 / [2] 민법 제31조, 제71조 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 / [2] 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결
동지대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결[종중임시총회결의무효확인등]
[1] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.
[2] 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다.
[2] 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다.
·[1] 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 등을 목적으로 구성되는 자연발생적인 종족집단이라고 하였다.
·[2] 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없고, 다만 통지 방법은 서면에 한하지 않는다고 밝혔다.
→「자연발생적 종족집단」이므로 특별한 명칭이나 서면 규약이 없다는 사정만으로 甲종중의 사단성을 부정할 수 없다 — 丙의 첫째 주장은 이유 없다.
→반면 우호적 종원에게만 통지하고 일부 종원을 뺀 총회의 결의는 효력이 없다 — 丙의 둘째 주장은 이유 있다. 종중의 성립을 다투는 주장과 결의의 절차적 하자를 다투는 주장은 층위가 다르다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [1]·[2] 인용([3]~[5]는 여성 종중원 관련 사안 판단으로 생략) · 참조조문 [1] 민법 제1조, 제31조, 제106조 / [2] 민법 제31조, 제71조
보충
두 물음에 대한 답
심리의무 → 선임 결의의 효력 → 소의 적법성
·심리의무 — 대표권은 직권조사사항이다. 丙이 乙의 자격을 다투어 의심할 사정이 드러났으므로, 제1심은 석명권(제136조 ①)을 행사하는 등으로 乙의 대표권 유무를 심리·판단하여야 했다. 심리 없이 한 변론종결은 위법하다.
·丙의 두 주장 — 명칭·서면 규약이 없다는 주장(사단성 부정)은 이유 없으나, 일부 종원에게 소집통지를 빠뜨린 총회의 선임 결의는 무효이다(2021다238902 [2] · 2007다34982 [2]).
·소의 적법성 — 乙은 대표권 없는 자이므로 그가 제기한 소는 적법한 대표자의 추인(제60조)이 없는 한 부적법하다.
→결론: 제1심 법원은 석명권을 행사하는 등으로 乙의 대표권 유무를 심리·판단하여야 하고, 丙의 주장이 사실이면 이 사건 소는 대표권 없는 자가 제기한 것으로서 추인이 없는 한 부적법하여 각하한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제52조법인이 아닌 사단 등의 당사자능력 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제64조법인 등 단체의 대표자의 지위 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
민사소송법 제136조 ①석명권(釋明權)ㆍ구문권(求問權) 등 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.
민사소송법 제59조소송능력 등의 흠에 대한 조치 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정(補正)하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
민법 제276조 ①총유물의 관리, 처분과 사용, 수익 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 종중 대표자의 대표권은 제64조에 따라 법정대리권에 준하여 다루어지므로, 그 흠은 제59조의 보정과 제60조의 추인으로 치유될 수 있고, 치유되지 않으면 소가 각하된다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며(두 판결 모두 관련 항목만 발췌), 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article