제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-5. 사례 : 〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (2-2) · 설문 3 (6-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초사실, 세 개의 추가적 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 추가적 사실관계는 각 설문에 대응합니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
종중 토지의 무단 매도와 말소청구
세 설문에 공통○甲종중의 대표자 乙은 2018. 5.경 일부 종원들이 乙 몰래 甲종중 소유 X토지를 종원 丙에게 매도하고 서류를 위조하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 알고, 甲종중을 원고로 하여 丙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다.
추가적 사실관계 1
대표자 선임 총회의 소집통지 누락
설문 1 (15점)○丙은 甲종중은 특별한 명칭·서면 규약이 없고, 乙은 일부 종원에게 소집통지 없이 우호적 종원에게만 통지해 열린 총회 결의로 선임되었다고 주장한다.
○제1심은 석명권 행사나 직권증거조사 없이 乙의 대표권을 심리하지 않고 변론을 종결하였다.
추가적 사실관계 2
예비적 반소와 반소피고만의 항소
설문 2 (20점)○제1심 계속 중 丙은 반소로, 주위적으로 매매계약이 유효하다면 X토지의 인도를, 예비적으로 무효라면 매매대금 상당의 부당이득금반환을 구하였다.
○제1심은 매매계약이 무효라고 보아 甲종중의 청구와 丙의 예비적 청구를 인용하였고, 甲종중이 丙의 예비적 청구에 대해 항소하였으며 丙은 패소부분에 대해 항소·부대항소를 하지 않았다.
추가적 사실관계 3
변론종결 전후의 순차 이전등기
설문 3 (15점)○제1심에서 甲종중의 청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정되었다.
○甲종중이 새로 등기부등본을 발급받아 보니, 丙이 위 소송의 변론종결 전에 丁에게, 다시 丁이 변론종결 후에 戊에게 각 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 비로소 알게 되었다.
제1문의 3
문 제
배점 합계 50점1
15점설문 1 · 대표권의 심리의무와 소의 적법성
제1심 법원은 원고에 대하여 석명권을 행사하는 등으로 乙에게 대표권이 있는지를 심리 판단하여야 하는가? 또 丙의 주장이 사실이라면 원고의 이 사건 소는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 2 소송요건에 2-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · 예비적 병합과 항소심의 심판대상
항소심에서 심리한 결과 甲종중과 丙의 매매계약이 유효라는 판단을 한 경우에 항소심은 丙의 주위적 청구를 인용할 수 있는가?
3
15점설문 3 · 판결효의 주관적 범위와 말소 방법
위 판결의 효력이 丁과 戊에게 미치는지 여부와 甲종중이 丁과 戊 명의의 각 소유권이전등기를 말소할 수 있는 방법을 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 6 기판력 일반과 주관적 범위에 6-8로 실려 있습니다.
출처: 제8회 변호사시험(2019) 민사법 사례형 제1문의 3(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 예비적 병합과 항소심의 심판대상 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
제1심 판결 → 항소 → 항소심 심판범위
반소 부분甲종중의 항소 → 심판대상이심(상소불가분)불복·확장 없음심판대상에서 제외되는 주위적 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 반소
丙이 주위적으로 X토지 인도, 예비적으로 부당이득반환을 반소로 청구→ 계약 유효를 전제로 한 청구와 무효를 전제로 한 청구 — 양립할 수 없으므로 진정 예비적 병합
② 제1심
매매계약 무효 → 본소 인용, 반소 주위적 기각 · 예비적 인용→ 주위적 청구 기각과 예비적 청구 인용이 한 판결(전부판결)에 담겼다
③ 항소
甲종중만 예비적 인용 부분에 항소 · 丙은 항소·부대항소 없음→ 상소불가분 원칙에 따라 기각된 주위적 청구까지 이심되지만, 심판범위는 불복 신청의 범위로 제한된다
④ 항소심
심리 결과 매매계약이 유효하다고 판단 설문 2→ 주위적 청구는 실체상 이유 있으나 심판대상이 아니어서 인용 불가 → 제1심 중 예비적 인용 부분 취소, 예비적 청구 기각
3
설문 2의 쟁점 구조
항소심은 丙의 주위적 청구를 인용할 수 있는가 20점
쟁점 ①병합의 성질
전제 사실예비적 병합 = 논리적으로 양립할 수 없는 청구의 순위 결합(2001다17633)
전제 사실계약 유효 전제 인도 청구 ↔ 무효 전제 대금반환 청구: 선결관계가 모순
물음진정 예비적 병합인가→ 그렇다. 급부의 목적이 같아 선택적 병합이 되는 사안이라면 심판범위가 전부로 확장되지만, 양립 불가능한 청구에는 그 법리가 적용되지 않는다
쟁점 ②이심과 심판대상
전제 사실피고(반소피고)만 항소해도 상소불가분 원칙상 주위적 청구까지 이심
전제 사실심판범위는 불복 신청의 범위(제415조) — 부대항소(제403조)가 없으면 주위적 청구는 제외(94다31624 · 2002므852)
물음주위적 청구가 심판대상인가→ 이심되었으나 심판대상은 아니다. 확정차단·이심은 판결 전부에 미치지만, 심판대상은 불이익변경금지에 의해 항소인의 불복 범위로 좁혀진다
쟁점 ③항소심의 주문
전제 사실항소심은 계약이 유효하다고 판단 → 무효 전제의 예비적 청구는 이유 없음
전제 사실주위적 청구는 이유 있어도 심판대상 밖
물음주위적 청구를 인용할 수 있는가→ 인용할 수 없다. 제1심판결 중 예비적 인용 부분을 취소하고 예비적 청구를 기각하며, 주위적 청구는 주문에 표시하지 않는다 — 취소판결 선고와 동시에 확정되어 종료된다(일부취소기각설)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
반소 청구를 「계약 유효 → 인도」·「계약 무효 → 대금반환」으로 짰다. 양립 불가 → 진정 예비적 병합이라는 성질결정이 결론을 좌우한다. 선택적 병합이었다면 결론이 달라진다.
b
甲종중이 「예비적 청구에 대해서만」 항소했다. 불복 범위를 예비적 인용 부분으로 좁혀 둔다.
c
丙이 「항소·부대항소를 하지 않았다」고 적었다. 심판범위를 넓힐 유일한 통로인 부대항소(제403조)를 막아 두는 장치다.
d
항소심이 「계약 유효」라고 판단하게 했다. 주위적 청구가 실체상 이유 있는데도 인용할 수 없다는 불편한 결론(항소기각설의 비판 지점)을 정면으로 묻는다.
e
배점이 20점이다. 병합의 성질, 이심과 심판대상의 구별, 주문의 형태와 주위적 청구의 확정까지 네 단락으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 병합과 항소심의 심판대상 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
예비적 병합에서 피고만 항소한 경우 주위적 청구는 이심되지만 심판대상이 아니라는 판례 두 개(94다31624·2002므852)가 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 병합의 성질
양립 불가 → 진정 예비적 병합
청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다.
2001다17633
쟁점 ② · 이심과 심판대상
이심은 전부, 심판대상은 불복 범위
주위적 청구 기각·예비적 청구 인용 판결에 피고만 항소하면 이심의 효력은 사건 전체에 미치지만, 항소심의 심판범위는 피고의 불복신청 범위에 한하고 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
제403조 · 제415조 · 94다31624 · 2002므852
쟁점 ③ · 주문
예비적 인용 부분 취소 · 기각
항소심은 주위적 청구를 인용할 수 없고, 제1심판결 중 예비적 인용 부분을 취소하여 예비적 청구를 기각한다. 심판대상에서 빠진 주위적 청구는 그 취소판결 선고와 동시에 확정된다.
제416조 · 원문 해설(일부취소기각설)
쟁점 ①~③
이심의 범위와 심판의 범위
민사소송법 제403조 · 제415조리딩대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
·가. 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용 판결에 피고만 항소하면 이심의 효력은 사건 전체에 미치지만, 항소심의 심판범위는 피고의 불복신청 범위에 한하여 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다고 하였다.
→반소에서는 丙이 원고, 甲종중이 피고의 지위에 선다. 甲종중(반소피고)만 예비적 인용 부분에 항소하였으므로 丙의 주위적 인도 청구도 항소심에 이심되지만 심판대상은 아니다.
→丙은 항소도 부대항소도 하지 않았으므로 심판범위를 넓힐 통로가 없다. 항소심이 매매계약을 유효하다고 보아 인도 청구가 실체상 이유 있다고 판단하더라도 이를 인용할 수 없다.
→무효를 전제로 한 예비적 청구는 이유 없으므로, 항소심은 제1심판결 중 반소 예비적 인용 부분을 취소하고 예비적 청구를 기각하여야 한다. 주위적 청구는 주문에 표시하지 않으며 취소판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다(원문 해설).
국가법령정보센터 수록 판결요지 가. 인용(나.·다. 실효의 원칙에 관한 판시는 생략) · 참조조문 민사소송법 제377조(구법) · 참조판례 가. 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결
동지대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결[재판상파양] · 가사사건 · 같은 구조
[1] 제1심법원이 주위적 청구인 입양무효확인청구와 예비적 청구인 파양 및 위자료청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없고, 그 판결에 대한 상고심의 심판대상도 예비적 청구 부분에 한정된다.
[2] 항소심이 심판의 대상이 아닌 주위적청구인 입양무효확인청구에 대하여도 판단하여 이 부분을 배척하는 취지의 판결을 하였다고 하더라도, 원고가 그에 대하여 상고함으로써 입양무효확인청구 부분이 상고심의 심판대상이 되는 것은 아니므로, 이 부분에 관한 원고의 상고는 심판대상이 되지 않은 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다.
[2] 항소심이 심판의 대상이 아닌 주위적청구인 입양무효확인청구에 대하여도 판단하여 이 부분을 배척하는 취지의 판결을 하였다고 하더라도, 원고가 그에 대하여 상고함으로써 입양무효확인청구 부분이 상고심의 심판대상이 되는 것은 아니므로, 이 부분에 관한 원고의 상고는 심판대상이 되지 않은 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다.
·[1] 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용 판결에 피고만 항소하면 이심은 사건 전체에 미치지만, 항소심의 심판범위는 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되어 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 아니고, 상고심의 심판대상도 예비적 청구 부분에 한정된다고 하였다.
·[2] 항소심이 심판대상이 아닌 주위적 청구까지 판단하여 배척하였더라도 그 부분에 대한 원고의 상고는 불복의 이익이 없어 부적법하다고 밝혔다.
→원문 해설이 94다31624와 함께 일부취소기각설의 근거로 드는 판결이다. 가사사건이지만 「주위적 기각 · 예비적 인용 → 피고만 항소 · 원고 부대항소 없음」이라는 구조가 이 사건 반소와 같다.
→丙은 부대항소를 하지 않았으므로 항소심의 심판범위는 甲종중이 불복한 반소 예비적 인용 부분의 당부에 한정되고, 丙의 주위적 인도 청구는 계약이 유효하다고 보더라도 인용할 수 없다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [1]·[2] 인용([3] 파양 사유에 관한 사례 판시는 생략) · 참조조문 [1]·[2] 구 민사소송법 제385조(현행 제415조 참조), 제395조(현행 제425조 참조), 제401조(현행 제431조 참조) · 참조판례 [1]·[2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다83333 판결 / [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결, 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결
동지대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결[소유권이전등기]
[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이라 할 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면, 다음 청구를 심리하여야 한다.
·[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구의 심판을 구하는 형태라고 정의하고, 양립 가능한 청구에도 합리적 필요성이 있으면 순위를 붙일 수 있다고 하였다.
→丙의 반소는 계약 유효(인도)와 계약 무효(대금반환)를 각각 전제로 하므로 논리적으로 양립할 수 없는 진정 예비적 병합이다.
→원문 해설 법리 ❶의 예비적 병합 정의(「주위적 청구의 인용을 해제조건으로」)가 이 판결요지 [2]의 문언과 같다. 이 카드는 병합의 성질결정 근거이고, 일부취소기각설의 근거는 위 94다31624·2002므852이다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [2] 인용([1] 이주자택지 청약의 의사표시에 관한 판시는 생략) · 참조조문 [2] 민사소송법 제230조(구법) · 참조판례 [2] 대법원 1966. 7. 26. 선고 66다933 판결
보충
학설의 대립과 판례
주위적 청구가 이유 있을 때 항소심은 무엇을 하는가
·일부취소기각설(판례·원문 해설) — 부대항소가 없으면 주위적 청구는 심판대상이 아니므로 인용할 수 없고, 예비적 인용 부분을 취소하고 예비적 청구를 기각한다.
·항소기각설 — 실체법상 이유 있는 주위적 청구를 가진 원고가 결국 전부패소에 이르는 결과가 부당하다고 비판한다.
·선택적 병합이었다면 — 급부의 목적이 같아 선택적 병합이 되는 사안이면 심판범위가 전부로 확장되어 주위적 청구를 인용할 수 있다. 진정 예비적 병합에는 이 법리가 적용되지 않는다.
·丙의 구제 수단 — 부대항소(제403조)를 했다면 주위적 청구도 심판대상이 되었을 것이다.
→결론: 항소심은 丙의 주위적 인도 청구를 인용할 수 없고, 제1심판결 중 반소 예비적 인용 부분을 취소하여 예비적 청구를 기각하여야 하며, 주위적 청구는 그 취소판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 상소불가분의 원칙(확정차단·이심의 범위)은 명문 규정이 아닌 해석상 원칙이고, 심판범위는 제415조의 불이익변경금지(처분권주의의 발현)로 불복 범위에 묶인다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며(94다31624는 가.만, 2002므852는 [1]·[2]만, 2001다17633은 [2]만 발췌), 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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