제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-19. 사례 : 〔행정고시(5급) 2019년 제1문〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (7-8) · 설문 3 (8-5)
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기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2019년 제1문〕
제1문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
X토지 매매와 주위적 · 예비적 청구
설문 1 ~ 3 (총 50점)○甲은 乙 소유 X토지 매매계약을 체결하고 대금을 지급해 토지를 인도받음.
○乙은 甲의 기망으로 시가의 반에도 못 미치는 대금이 정해졌다며 매매계약을 취소한다고 주장.
○甲은 乙 상대 주위적으로 매매계약에 기한 소유권이전등기청구, 예비적으로 매매계약 취소를 원인으로 한 매매대금 부당이득반환청구의 소(이하 ‘이 사건 소’) 제기.
○법원은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 판결(이하 ‘이 사건 판결’)을 선고.
각 문항들은 상호 독립적임
제1문
문 제
배점 50점1
검토 대상20점설문 1 · 제소 전 사망과 대리인의 소제기 · 항소
이 사건 소의 제기 전 甲이 변호사 K에게 상소제기의 특별수권을 포함한 소송위임을 하고서 사망하였다. K가 甲의 사망사실을 알지 못한 채 이 사건 소를 제기하여 재판을 진행해 이 사건 판결을 송달받아 甲의 명의로 항소하였다. 이 사건 판결의 유효 여부와 항소의 적법 여부를 논하시오.
2
10점설문 2 · 시효중단 후소와 기판력의 구속
이 사건 판결이 확정되고서 강제집행을 못하던 중 10년이 도과되기 직전 甲이 이 사건 소의 예비적 청구에서 인용된 판결금(부당이득금)의 지급을 구하는 소를 乙을 상대로 제기하고서 그 증명으로 판결문과 확정증명원을 제출하였으나 그 외에 매매계약과 그 취소 등 부당이득의 요건사실은 증명하지 못하였다. 甲의 청구는 인용될 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-8로 실려 있습니다.
3
20점설문 3 · 변론종결 후의 대물변제약정과 기판력
이 사건 판결 확정 이후 甲은 乙과 X토지에 대한 대물변제약정을 하였다. 甲은 위 대물변제약정에 따라 乙을 상대로 소유권이전등기청구의 소(이하 ‘후소’라 한다)를 제기하였다. 甲의 후소는 이 사건 판결의 기판력에 저촉되는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 8 기판력의 시적 범위에 8-5로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 행정고시(5급 공채) 제2차시험 민사소송법 제1문(인사혁신처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 제소 전 사망과 소송대리인의 소제기 · 항소 · 설문 1 (20점)
〔행정고시(5급) 2019년 제1문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 소송대리권
사망해도 대리권은 남는다K의 소 제기 · 항소(甲 명의)甲 → K 소송위임(상소 특별수권 포함)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소송위임
甲이 변호사 K에게 상소제기의 특별수권을 포함하여 소송위임→ 제90조 ② 제3호의 특별수권이 있다
제소 전
甲 사망→ 당사자가 사망해도 소송대리권은 소멸하지 않는다(제95조 제1호)
소 제기
K가 사망 사실을 모르고 甲 명의로 소 제기→ 소제기는 적법하고 시효중단 등 효력은 상속인들에게 귀속, 상속인들은 절차를 수계하여야 한다(2014다210449 요지 [1])
제1심 판결
주위적 청구 기각 · 예비적 청구 인용 판결 → K에게 송달→ 소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않았으므로 판결은 유효하고 상속인 전원에게 효력이 있다
항소
K가 甲 명의로 항소 설문 1→ 특별수권이 있어 항소기간이 진행하고 항소는 적법하다 → 항소제기 시부터 중단, 항소심에서 수계
3
설문의 쟁점 구조
이 사건 판결은 유효하고 K의 항소는 적법한가 20점
쟁점 ①제소 전 사망과 소제기
전제 사실소송위임 후 제소 전에 사망해도 소송대리권은 소멸 ✗(제95조 제1호)
전제 사실사망을 모른 채 망인 명의로 제소 → 소제기 적법, 효력은 상속인들에게
물음수계는→ 제233조 ①이 유추되어 상속인들이 절차를 수계하여야 한다
쟁점 ②제1심 판결의 효력
전제 사실소송대리인이 있으면 절차 중단 ✗(제238조) — 대리인이 상속인 전원을 위하여 수행
전제 사실망인 명의로 선고된 판결도 당연무효가 아니다
물음판결은 유효한가→ 유효 — 상속인 전원에게 효력
쟁점 ③항소와 수계
전제 사실특별수권 → 판결 송달로 중단 ✗, 항소기간 진행
전제 사실항소를 제기한 때부터 절차가 중단된다
물음K의 항소는→ 적법 — 상속인들은 항소심에서 수계절차를 밟는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
사망 시점을 「이 사건 소의 제기 전」으로 앞당겼다. 소송계속 중 사망(제238조)이 아니라 제소 전 사망이다. 사망자 명의의 소가 적법한지를 먼저 따지게 하는 장치다.
b
소송위임에 「상소제기의 특별수권」을 포함시켰다. 판결 송달로 절차가 중단되지 않고 항소기간이 진행한다 → K의 항소가 적법해지는 근거다.
c
K가 「사망사실을 알지 못한 채」 소를 제기하게 했다. 2014다210449의 사안 구조를 그대로 옮겼다.
d
배점이 20점이다. 소제기의 적법 → 제1심 판결의 유효 → 항소의 적법과 중단·수계 순서로 쓴다. 중단 중 새 대리인이 한 항소를 추인으로 치유하는 경우와 구별해 두면 좋다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제소 전 사망과 소송대리인의 소제기 · 항소 · 설문 1 (20점)
〔행정고시(5급) 2019년 제1문〕 - 설문 1. 리딩판례
이 문제의 원형이 된 제소 전 사망 판결을 중심으로, 특별수권 있는 대리인의 항소와 중단 중 상소의 처리를 대비하여 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소제기
제소 전 사망 — 소제기 적법
당사자가 사망해도 소송대리권은 소멸하지 않으므로, 소송위임 후 제소 전에 사망한 것을 모르고 대리인이 소를 제기하였다면 소제기는 적법하고 그 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 제233조 제1항이 유추되어 상속인들이 절차를 수계한다.
2014다210449 요지 [1] · 제95조 제1호
쟁점 ② · 판결
망인 명의 판결도 유효
소송대리인이 있으면 절차가 중단되지 않고 대리인이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하므로 판결은 상속인들 전원에게 효력이 있다.
2014다210449 요지 [2] · 제238조
쟁점 ③ · 항소
특별수권 → 항소 적법, 항소심에서 수계
심급대리 원칙상 판결정본이 송달되면 절차가 중단되지만, 대리인에게 상소 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 중단되므로 항소심에서 수계절차를 거치면 된다.
2014다210449 요지 [2] · 2007다22859 요지 [3]
쟁점 ①·②·③
제소 전 사망 · 판결의 효력 · 항소
민사소송법 제95조 · 제238조리딩대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결[손해배상(기)]
[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.
[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.
[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.
·이 문제의 원형이 된 판결이다. 원문 해설은 이를 「대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결」로 인용한다.
·같은 판결 요지 [3]은 상속인들에게서 항소심 소송을 위임받은 대리인이 수계 없이 망인 명의로 항소한 경우다. 중단 중의 상소도 수계와 추인으로 치유된다는 것으로, 이 문제와는 구별된다(원문 해설 적용 ③).
→K의 대리권은 甲의 사망으로 소멸하지 않았으므로 甲 명의로 제기한 소는 적법하고, 그 효력은 甲의 상속인들에게 귀속된다.
→K에게 상소 특별수권이 있어 판결 송달로 중단되지 않았고, K의 항소는 적법하다. 항소제기 시부터 중단되므로 상속인들은 항소심에서 수계하면 된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제233조 제1항 / [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 · 참조판례 [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) · 판결요지 [1]·[2] 전문
동지대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결[소유권이전등기등]
[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. …
·특별수권이 있을 때 판결 송달 후에도 상소기간이 진행한다는 점을 밝힌 판결이다(사례 10-13의 리딩판례).
→K가 판결을 송달받은 때에도 절차는 중단되지 않았고 2주의 항소기간이 진행하였다 → 그 기간 안에 한 K의 항소는 적법하다.
참조조문 [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 · 판결요지 [3] 발췌
대비대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.
·중단 중에 제기된 상소의 처리에 관한 판결이다. 2014다210449 요지 [3]이 이를 참조판례로 들며 추인은 묵시적으로도 가능하다고 하였다.
→K의 항소는 절차가 중단되기 전(특별수권에 따른 항소)에 제기되었으므로 치유를 논할 필요가 없다. 중단은 항소제기 시부터 시작된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제211조(당시 조문) · 참조판례 [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995하, 2116) · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결[공사대금]
[1] 소송 계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, … 민사소송법 제424조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위와 같은 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
·소송대리인이 없어 사망으로 절차가 중단되었는데 이를 간과하고 판결한 경우다. 그 판결도 당연무효는 아니고 상소·재심으로 다툴 수 있을 뿐이다.
→이 문제는 소송대리인 K가 있어 애초에 절차가 중단되지 않았다. 그래서 제1심 판결은 위법조차 없는 유효한 판결이다.
참조조문 [1] 민사소송법 제233조, 제424조, 제451조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995상, 2116), 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888) 등 · 판결요지 [1] 발췌
보충
구별
중단 전의 항소와 중단 중의 항소
·이 문제 — K는 특별수권에 따라 절차가 중단되기 전에 항소하였다. 항소는 적법하고, 항소제기 시부터 중단되므로 상속인들은 항소심에서 수계한다.
·중단 중의 항소 — 수계 없이 새 대리인이 망인 명의로 항소한 경우(2014다210449 요지 [3]). 부적법하나 항소심에서 수계신청을 하고 소송행위를 추인하면 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.
·대리인이 없었던 경우 — 사망으로 절차가 중단되는데 이를 간과하고 선고한 판결은 당연무효는 아니지만 대리권 흠결에 준하여 상소·재심으로 다툴 수 있다(2003다34038).
→이 사건 소제기와 판결은 적법·유효하고 K의 항소도 적법하다. 상속인들은 항소심에서 수계절차를 밟아 항소제기 후의 중단을 해소하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제90조소송대리권의 범위 ② 소송대리인은 다음 각호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. 3. 상소의 제기 또는 취하
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제95조는 제1호만, 제233조는 제1항만, 제90조는 제2항 제3호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시(5급) 2019년 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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