같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (7-25) · 설문 3 (2-10)
설문 2 (7-25) · 설문 3 (2-10)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
X 토지 이중양도 공모와 채권자대위소송
설문 1·2·3 공통 (총 45점)○甲, 乙로부터 X 토지를 2억 원에 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 못함.
○乙은 매매계약 후 더 유리한 매수예정자들이 나타나자 丙과 공모하여 X 토지에 관해 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 丙 명의로 경료.
○이에 甲은 乙을 대위하여 丙 상대 丙 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 그 말소를 구하는 소를 제기하고 乙에게 소송고지.
다음 각 설문은 독립적인 것이다.
제1문의 1
문 제
배점 45점1
검토 대상15점설문 1 · 대위소송 취하 후 채무자의 후소와 재소금지
제1심에서 청구기각의 판결을 받은 甲이 항소하여 항소심 계속 중 소송을 계속 진행시키는 데 부담을 느껴 소를 취하하였다. 그 후 乙은 丙을 상대로 丙 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 그 말소를 구하는 소를 제기하였다. 이러한 乙의 소는 적법한가?
2
15점설문 2 · 대위소송 소각하 판결의 기판력과 후소
이 소송에서 甲과 乙 사이의 매매계약이 甲의 잔금 미지급을 이유로 해제되었다는 것이 밝혀져 소각하 판결이 확정되었다(전소). 그 후 甲은 乙을 상대로 위 매매계약에 따른 소유권이전등기를 구하는 소(후소)를 제기하였다. 이에 법원은 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미친다는 것을 이유로 청구기각 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판단은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-25로 실려 있습니다.
3
15점설문 3 · 제소전 화해조서의 기판력과 통정허위표시
위 丙 명의 소유권이전등기는 乙이 丙과 공모하여 X 토지에 관해 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 제소전 화해에 기한 것이다. 그 후 甲의 丙에 대한 위 채권자대위소송이 제1심에서 甲의 소 취하로 종료되자 乙은 丙 상대로 통정허위표시를 이유로 위 제소전화해조서의 효력을 다투면서 丙 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 법원이 위 제소전 화해가 통정허위표시에 기한 것이라는 심증을 얻었다면 乙의 청구에 대해 어떻게 판단하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 2 재판상 화해·청구인낙에 2-10으로 실려 있습니다.
출처: 2023년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 대위소송 취하와 채무자의 재소 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 재소의 흐름
설문 1甲의 전소·乙의 후소소송고지
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실매매
甲이 乙로부터 X 토지를 2억 원에 매수(이전등기 전)→ 甲은 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 가진다
이전등기
乙이 丙과 공모하여 명의신탁해지를 원인으로 丙 명의 이전등기→ 甲은 이를 원인무효라고 주장한다
전소
甲이 乙을 대위하여 丙 상대 말소청구의 소 제기 · 乙에게 소송고지→ 소송물은 피대위권리인 乙의 丙에 대한 말소등기청구권이다
제1심·항소심
제1심 청구기각(본안 종국판결) → 甲 항소 → 항소심 계속 중 소 취하→ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤의 취하다
후소
乙이 丙 상대로 같은 말소청구의 소 제기 설문 1→ 소송고지로 대위소송의 계속을 안 乙에게도 재소금지가 미치는가
3
설문의 쟁점 구조
乙이 제기한 말소청구의 소는 적법한가 15점
쟁점 ①재소금지의 요건
전제 사실본안 종국판결 후의 소취하 · 당사자 동일 · 소송물 동일 · 권리보호이익 동일(제267조 ②)
전제 사실제1심 청구기각 판결 후 항소심에서 취하 → 첫 요건 충족
물음무엇을 더 따지나→ 乙이 「소를 취하한 사람」과 같이 취급되는지(당사자)와 소송물의 동일성
쟁점 ②대위소송과 채무자
전제 사실대위소송은 법정소송담당 → 소송물은 피대위권리(乙의 丙에 대한 말소등기청구권)
전제 사실채무자가 대위소송 제기 사실을 알았다면 판결의 효력이 채무자에게 미친다(74다1664 전합)
물음乙에게도 재소금지가→ 소송고지로 알았으므로 적용된다(93다20177 [3])
쟁점 ③권리보호이익과 결론
전제 사실乙은 소송고지로 참가하여 권리를 옹호할 기회가 있었다
전제 사실취하 후 새로 소를 제기할 사정변경이 없다
물음乙의 소는→ 같은 소의 재소 → 부적법 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 乙에게 소송고지를 하게 했다. 채무자가 대위소송 제기 사실을 「알았는지」를 정면으로 확정해 두는 장치다. 알게 된 경로는 소송고지에 한정되지 않는다(원문 해설 각주 3).
b
제1심에서 「청구기각」 판결을 받은 뒤 항소심에서 취하하게 했다. 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤의 취하여야 재소금지가 문제된다. 승소·패소는 묻지 않는다.
c
후소의 원고를 甲이 아닌 乙로 설정했다. 형식상 당사자가 다른데도 재소금지가 미치는지, 즉 제218조 제3항과 재소금지의 연결을 묻는 설정이다.
d
후소의 청구를 전소와 같은 丙 명의 등기 말소청구로 했다. 대위소송의 소송물이 피대위권리 자체라는 점에서 전·후소의 소송물이 같아진다(원문 해설 각주 2).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대위소송 취하와 채무자의 재소 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
대위소송의 종국판결 후 소가 취하된 경우 그 사실을 안 채무자에게도 재소금지가 미친다는 판결과 그 전제인 전원합의체 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 재소금지
본안 종국판결 후 취하 → 같은 소 금지
본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다. 같은 소인지는 당사자·소송물의 동일에 더해 권리보호이익도 같아야 한다.
민사소송법 제267조 ② · 95다48599
쟁점 ② · 채무자에의 확장
대위소송을 안 채무자에게도 적용
채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 소가 취하되면 피대위자도 재소금지의 적용을 받아 같은 소를 제기하지 못한다.
93다20177 [3] · 74다1664 전합
쟁점 ③ · 결론
乙의 후소는 각하
乙은 소송고지로 대위소송의 계속을 알았고, 후소의 소송물은 전소와 같은 乙의 丙에 대한 말소등기청구권이며, 취하 후 새로 소를 제기할 사정도 없다.
민사소송법 제218조 ③ · 제84조
쟁점 ①~③
재소금지 · 채무자에의 확장 · 결론
민사소송법 제267조 ②리딩대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결[소유권이전등기말소·소유권이전등기]
[3] 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.
·원문 해설 법리 ❸이 드는 판결이다. 대위소송의 판결 효력이 채무자에게 미치는 범위(74다1664 전합)를 재소금지에 그대로 연결하였다.
·구 민사소송법 제240조 제2항은 현행 제267조 제2항이다.
→甲의 대위소송은 제1심 청구기각 판결 후 항소심에서 취하되었고, 乙은 소송고지로 그 계속을 알았다 → 乙도 재소금지의 적용을 받는다.
→乙의 후소는 전소와 같은 乙의 丙에 대한 말소등기청구권을 소송물로 하므로 같은 소다 → 각하.
참조조문 [3] 민사소송법 제240조 제2항(현행 제267조 제2항), 민법 제404조 · 참조판례 [3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975, 8458), 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결(공1981, 13673), 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결(공1995하, 2978) · 판결요지 [3] 전문
최초대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결[소유권이전등기말소]
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경)
·대위소송 판결의 효력이 채무자에게 미치는 요건을 「채무자가 소송 제기 사실을 알았을 것」으로 정한 전원합의체 판결이다. 93다20177이 이를 참조판례로 든다.
→소송고지는 채무자가 대위소송 제기 사실을 알게 되는 대표적 경로다 → 乙은 제218조 제3항의 「그 다른 사람」으로서 전소의 효력을 받는 지위에 있다.
판결요지 전문 · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)
동지대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결[점포명도등·소유권이전등기말소]
[1] 민사소송법 제240조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.
·재소금지의 제재적 취지와, 권리보호이익이 다르면 재소가 허용된다는 예외를 함께 밝힌 판결이다(원문 해설 각주 1).
→乙은 소송고지를 받고도 참가하지 않았고, 취하 뒤 새로 소를 제기할 사정변경도 없다 → 예외에 해당하지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제240조 제2항 · 판결요지 [1] 전문 · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)
보충
왜 乙에게도 막히나
안 사람은 참가할 수 있었다
·소송물 — 대위소송은 채권자가 채무자의 권리를 행사하는 법정소송담당이므로 소송물은 피대위권리(乙의 丙에 대한 말소등기청구권)다. 乙의 후소와 소송물이 같다(원문 해설 각주 2).
·당사자 — 형식상 원고는 甲과 乙로 다르지만, 대위소송 계속을 안 乙에게는 판결의 효력이 미치므로(제218조 제3항) 실질적으로 같은 당사자로 본다.
·절차보장 — 乙은 소송고지를 받아 참가로 권리를 지킬 수 있었으므로 재소금지의 제재를 받아도 부당하지 않다. 알지 못했다면 기판력도 재소금지도 미치지 않는다(원문 해설 각주 3).
→乙의 후소는 재소금지에 저촉되어 부적법하므로 법원은 소 각하 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 …③다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
민사소송법 제84조소송고지의 요건 ①소송이 법원에 계속된 때에는 당사자는 참가할 수 있는 제3자에게 소송고지(訴訟告知)를 할 수 있다.
민법 제404조채권자대위권 ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민법 제405조채권자대위권행사의 통지 ①채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. ②채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제218조는 제3항만, 제84조는 제1항만, 민법 제404조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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