제6편 소송의 종료 - 사례 7 기판력의 객관적 범위
7-25. 사례 : 〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (1-14) · 설문 3 (2-10)
설문 1 (1-14) · 설문 3 (2-10)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
X 토지 이중양도 공모와 채권자대위소송
설문 1·2·3 공통 (총 45점)○甲, 乙로부터 X 토지를 2억 원에 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 못함.
○乙은 매매계약 후 더 유리한 매수예정자들이 나타나자 丙과 공모하여 X 토지에 관해 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 丙 명의로 경료.
○이에 甲은 乙을 대위하여 丙 상대 丙 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 그 말소를 구하는 소를 제기하고 乙에게 소송고지.
다음 각 설문은 독립적인 것이다.
제1문의 1
문 제
배점 45점1
15점설문 1 · 대위소송 취하 후 채무자의 후소와 재소금지
제1심에서 청구기각의 판결을 받은 甲이 항소하여 항소심 계속 중 소송을 계속 진행시키는 데 부담을 느껴 소를 취하하였다. 그 후 乙은 丙을 상대로 丙 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 그 말소를 구하는 소를 제기하였다. 이러한 乙의 소는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 1 재소금지에 1-14로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 대위소송 소각하 판결의 기판력과 후소
이 소송에서 甲과 乙 사이의 매매계약이 甲의 잔금 미지급을 이유로 해제되었다는 것이 밝혀져 소각하 판결이 확정되었다(전소). 그 후 甲은 乙을 상대로 위 매매계약에 따른 소유권이전등기를 구하는 소(후소)를 제기하였다. 이에 법원은 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미친다는 것을 이유로 청구기각 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판단은 타당한가?
3
15점설문 3 · 제소전 화해조서의 기판력과 통정허위표시
위 丙 명의 소유권이전등기는 乙이 丙과 공모하여 X 토지에 관해 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 제소전 화해에 기한 것이다. 그 후 甲의 丙에 대한 위 채권자대위소송이 제1심에서 甲의 소 취하로 종료되자 乙은 丙 상대로 통정허위표시를 이유로 위 제소전화해조서의 효력을 다투면서 丙 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 법원이 위 제소전 화해가 통정허위표시에 기한 것이라는 심증을 얻었다면 乙의 청구에 대해 어떻게 판단하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 2 재판상 화해·청구인낙에 2-10으로 실려 있습니다.
출처: 2023년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 대위소송 소각하 판결의 기판력 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
전소·후소의 당사자와 소송물
설문 2甲의 후소전소(대위소송)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실매매
甲이 乙로부터 X 토지 매수(이전등기 전)→ 피보전채권 = 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권
전소
甲이 乙을 대위하여 丙 상대 丙 명의 등기 말소청구→ 소송물은 피대위권리인 乙의 丙에 대한 말소등기청구권
전소 확정
매매계약이 甲의 잔금 미지급으로 해제되었다는 이유로 소각하 판결 확정→ 피보전채권 부존재 → 원고적격(소송요건) 흠결로 각하
후소
甲이 乙 상대로 매매계약에 따른 소유권이전등기 청구 설문 2→ 법원은 전소 기판력이 미친다며 청구기각 → 타당한가
3
설문의 쟁점 구조
전소 소각하 판결의 기판력을 이유로 후소를 기각한 판단은 타당한가 15점
쟁점 ①소송판결의 기판력
전제 사실소각하 판결의 기판력은 그 판결이 확정한 소송요건의 흠결에 관하여만 생긴다(2002다70181)
전제 사실주문이 소의 부적법만 표시하므로 실체관계 판단은 이유 중의 판단에 머문다(제216조 ①)
물음해제 사실에 기판력이→ 생기지 않는다 → 이유 중의 판단
쟁점 ②대위소송의 구조
전제 사실피보전채권은 원고적격을 정하는 소송요건일 뿐 소송물이 아니다
전제 사실피보전채권 부존재로 각하된 판결의 기판력은 채권자의 채무자 상대 이행소송에 미치지 않는다(2011다108095)
물음후소에 미치나→ 이 문제의 원형 판결 → 미치지 않는다
쟁점 ③후소 법원의 처리
전제 사실전소(피고 丙, 말소등기청구권)와 후소(피고 乙, 이전등기청구권)는 당사자·소송물이 다르다
전제 사실동일·선결·모순 어느 관계에도 해당하지 않는다(원문 해설 각주 6)
물음기판력으로 기각할 수 있나→ 없다 → 본안에서 해제 여부를 스스로 심리
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
전소를 「매매계약 해제」를 이유로 한 소각하로 설정했다. 해제 여부는 피보전채권의 존부, 즉 소송요건 판단이다. 이유 중의 판단에 기판력이 생기는지를 묻는 장치다.
b
후소의 피고를 丙이 아닌 乙로 바꾸었다. 전소의 당사자(丙)와 후소의 당사자(乙), 소송물이 모두 달라진다. 기판력의 주관적·객관적 범위를 함께 점검하게 한다.
c
후소 법원이 「기판력이 미친다는 이유로 청구기각」을 했다고 적었다. 기판력이 미친다면서 곧바로 기각한 처리는 모순금지설의 어느 유형으로도 설명되지 않는다는 점을 짚게 한다(원문 해설 각주 6).
d
배점이 15점이다. 소송판결의 기판력 범위 → 피보전채권의 소송법적 성질 → 당사자·소송물 대비 → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대위소송 소각하 판결의 기판력 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
피보전채권 부존재로 대위소송이 각하된 경우 그 기판력이 채무자 상대 이행소송에 미치지 않는다는 판결과, 소송판결의 기판력 범위를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송판결
기판력은 소송요건의 흠결에만
소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이고, 그 흠결을 보완하여 다시 소를 제기하면 기판력의 제한을 받지 않는다.
2002다70181 · 2020다270633 · 민사소송법 제216조 ①
쟁점 ② · 피보전채권
채무자 상대 이행소송에 미치지 않음
대위소송의 기판력이 채무자에게 미친다는 것은 소송물인 피대위채권의 존부에 관한 것이고, 소송요건인 피보전채권의 존부에 관한 것이 아니다. 피보전채권 부존재로 각하된 판결의 기판력은 채권자의 채무자 상대 이행소송에 미치지 않는다.
2011다108095 [1]
쟁점 ③ · 후소 처리
본안에서 해제 여부를 심리
전소와 후소는 당사자와 소송물이 모두 다르므로 기판력이 작용할 여지가 없다. 후소 법원은 해제 여부를 스스로 심리하여 청구의 당부를 판단하여야 한다.
원문 해설 법리 ❸
쟁점 ①~③
소송판결의 기판력 · 피보전채권 · 후소 처리
민사소송법 제216조 ①리딩대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결[대여금]
[1] 민사소송법 제218조 제3항은 ‘다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.’고 규정하고 있으므로, … 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보아야 한다. 이때 채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❷가 드는 판결이고, 전소(대위소송 소각하) → 후소(채권자의 채무자 상대 이행청구)라는 구조가 이 문제와 같다.
·피보전채권은 원고적격을 정하는 소송요건이어서, 그 부존재 판단에 채무자와의 관계에서 기판력을 인정하면 심판을 구하지 않은 사항까지 확정하는 결과가 된다(원문 해설 각주 5).
→전소는 甲의 피보전채권(매매계약에 따른 이전등기청구권)이 해제로 소멸하였다는 이유로 각하되었다 → 그 판단은 후소(甲의 乙에 대한 이전등기청구)에 기판력이 없다.
→후소 법원은 해제 여부를 스스로 심리하여야 하고, 기판력을 이유로 청구를 기각한 판단은 부당하다.
참조조문 [1] 민법 제404조 제1항, 제405조 제1항, 민사소송법 제84조, 제218조 제3항, 비송사건절차법 제49조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975, 8458) · 판결요지 [1] 발췌
동지대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결[소유권말소등기]
[1] 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다.
·원문 해설 법리 ❶이 드는 판결이다. 소각하 판결의 기판력은 흠결된 소송요건 자체에만 생긴다.
→전소의 기판력은 「甲에게 乙을 대위할 피보전채권이 없어 전소가 부적법하다」는 점에만 생긴다 → 매매계약의 해제라는 실체관계에는 생기지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제216조 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결(공1994하, 1946), 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결(공1997상, 14), 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2023. 2. 2. 선고 2020다270633 판결[손해배상(기)]
[1] 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결이 보완된 상태에서 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다.
·원문 해설 법리 ❶이 「같은 취지」로 드는 최근 판결이다. 2002다70181을 참조판례로 들어 법리를 재확인하였다.
→소각하 판결의 기판력이 소송요건의 흠결에 한정된다는 법리가 현재도 유지되고 있음을 보여 준다.
참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 제218조 · 참조판례 [1] 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084) · 판결요지 [1] 전문
보충
기판력이 미친다면 어떻게 처리하나
모순금지설의 세 유형
·동일관계 — 전소 승소자의 재소는 원칙적으로 권리보호이익이 없어 각하, 전소 패소자의 재소는 전소 판단에 구속되어 청구기각.
·선결·모순관계 — 본안에 나아가되 전소 판단과 저촉되는 판단을 할 수 없다.
·이 사안 — 당사자(丙 ↔ 乙)와 소송물(말소등기청구권 ↔ 이전등기청구권)이 모두 달라 어느 유형에도 해당하지 않는다. 「기판력이 미친다」며 곧바로 기각한 처리는 어느 쪽으로도 설명되지 않는다(원문 해설 각주 6).
→법원의 판단은 타당하지 않다. 전소 소각하 판결의 기판력은 후소에 미치지 않으므로 법원은 본안에 나아가 甲의 청구의 당부를 판단하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다. ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 …③다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
민법 제404조채권자대위권 ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제218조는 제3항만, 민법 제404조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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