제6편 소송의 종료 - 사례 2 재판상 화해·청구인낙
2-10. 사례 : 〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (1-14) · 설문 2 (7-25)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
X 토지 이중양도 공모와 채권자대위소송
설문 1·2·3 공통 (총 45점)○甲, 乙로부터 X 토지를 2억 원에 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 못함.
○乙은 매매계약 후 더 유리한 매수예정자들이 나타나자 丙과 공모하여 X 토지에 관해 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 丙 명의로 경료.
○이에 甲은 乙을 대위하여 丙 상대 丙 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 그 말소를 구하는 소를 제기하고 乙에게 소송고지.
다음 각 설문은 독립적인 것이다.
제1문의 1
문 제
배점 45점1
15점설문 1 · 대위소송 취하 후 채무자의 후소와 재소금지
제1심에서 청구기각의 판결을 받은 甲이 항소하여 항소심 계속 중 소송을 계속 진행시키는 데 부담을 느껴 소를 취하하였다. 그 후 乙은 丙을 상대로 丙 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 그 말소를 구하는 소를 제기하였다. 이러한 乙의 소는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 1 재소금지에 1-14로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · 대위소송 소각하 판결의 기판력과 후소
이 소송에서 甲과 乙 사이의 매매계약이 甲의 잔금 미지급을 이유로 해제되었다는 것이 밝혀져 소각하 판결이 확정되었다(전소). 그 후 甲은 乙을 상대로 위 매매계약에 따른 소유권이전등기를 구하는 소(후소)를 제기하였다. 이에 법원은 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미친다는 것을 이유로 청구기각 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판단은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-25로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점설문 3 · 제소전 화해조서의 기판력과 통정허위표시
위 丙 명의 소유권이전등기는 乙이 丙과 공모하여 X 토지에 관해 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 제소전 화해에 기한 것이다. 그 후 甲의 丙에 대한 위 채권자대위소송이 제1심에서 甲의 소 취하로 종료되자 乙은 丙 상대로 통정허위표시를 이유로 위 제소전화해조서의 효력을 다투면서 丙 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 법원이 위 제소전 화해가 통정허위표시에 기한 것이라는 심증을 얻었다면 乙의 청구에 대해 어떻게 판단하여야 하는가?
출처: 2023년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 제소전 화해조서의 기판력 · 설문 3 (15점)
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 3.
1
화해 당사자와 후소의 관계
설문 3乙의 후소화해조서의 효력
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제소전 화해
乙·丙이 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기절차 이행의 제소전 화해 → 丙 명의 이전등기→ 乙과 丙의 공모 → 통정허위표시 의심
대위소송
甲이 乙을 대위하여 丙 상대 말소청구 → 제1심에서 甲이 소 취하→ 종국판결 전 취하여서 재소금지는 문제되지 않는다
후소
乙이 丙 상대로 통정허위표시를 이유로 화해조서의 효력을 다투며 말소청구 설문 3→ 법원이 통정허위표시라는 심증을 얻었다면 어떻게 판단하는가
3
설문의 쟁점 구조
통정허위표시의 심증을 얻은 법원은 乙의 청구를 어떻게 판단하는가 15점
쟁점 ①화해조서의 효력
전제 사실제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력 → 당사자 사이에 기판력
전제 사실통정허위표시는 당연무효 사유가 아님 → 준재심으로 취소되지 않는 한 무효 주장 불가(92다19033)
물음乙의 무효 주장은→ 기판력에 막힌다 · 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없다
쟁점 ②모순관계
전제 사실소송물이 달라도 후소가 전소에서 확정된 법률관계와 정반대의 사항을 구하면 기판력이 미친다
전제 사실신탁해지 원인 이전등기를 명한 화해 → 그 등기의 말소청구는 기판력에 저촉(2002다44014)
물음어떤 판결로→ 모순관계 → 본안에서 청구기각
쟁점 ③창설적 효력과 결론
전제 사실제소전 화해는 창설적 효력 → 종전 법률관계(명의신탁)를 바탕으로 한 권리의무는 소멸(85다카1792)
전제 사실화해 전의 사유인 통정허위표시는 표준시 전 사유로 차단된다(원문 해설 각주 8)
물음乙의 청구는→ 청구기각 판결
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙 명의 등기가 「제소전 화해에 기한 것」이라고 설정했다. 등기의 근거가 화해조서라는 점이 핵심이다. 실체법상 무효 사유(통정허위표시)가 있어도 화해조서의 기판력이 앞선다.
b
법원이 「통정허위표시라는 심증을 얻었다면」이라고 물었다. 실체법상 무효라면 조서도 무효라는 직관을 시험한다. 통정허위표시는 확정판결의 당연무효 사유가 아니다(원문 해설 각주 7).
c
甲의 대위소송을 「제1심에서 甲의 소 취하로 종료」시켰다. 종국판결 전 취하여서 재소금지는 문제되지 않게 하고, 쟁점을 화해조서의 기판력 하나로 모았다.
d
乙의 청구를 丙 명의 등기의 말소청구로 설정했다. 이전등기를 명한 화해조서와 정반대 사항 → 모순관계로 기판력이 작용하는 전형이다(2002다44014 [2]).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제소전 화해조서의 기판력 · 설문 3 (15점)
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 3. 리딩판례
신탁해지를 원인으로 한 제소전 화해에 기한 등기의 말소청구가 기판력에 저촉된다는 판결과, 화해조서의 무효 주장·창설적 효력에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 화해조서의 기판력
준재심 전에는 무효 주장 불가
제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기므로, 당연무효 사유가 없는 한 그 내용이 강행법규에 위반되더라도 준재심절차에 의하여 취소되지 않는 한 통정허위표시로서 무효라는 주장을 할 수 없다.
민사소송법 제220조 · 제461조 · 92다19033
쟁점 ② · 모순관계
말소청구 = 확정된 이전등기청구권 부인
후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항이면 기판력이 미친다. 신탁해지를 원인으로 한 이전등기의 제소전 화해에 기한 등기의 말소를 구하는 것은 그 기판력에 저촉된다.
2002다44014 [1]·[2]
쟁점 ③ · 창설적 효력
종전 법률관계는 소멸
제소전 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 다만 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계에만 미친다.
85다카1792 · 2016다251727
쟁점 ①~③
화해조서의 기판력 · 모순관계 · 창설적 효력
민사소송법 제220조 · 제461조리딩대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결[소유권이전등기등]
[1] 전, 후 양소의 소송물이 동일하지 않다고 하더라도, 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항을 소송물로 삼았다면 이러한 경우에는 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다.
[2] 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 원고가 피고에게 토지에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 제소전 화해가 준재심에 의하여 취소되지 않은 이상, 그 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 제소전 화해에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권을 부인하는 것이어서 그 기판력에 저촉된다.
[5] 제소전 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 거기에 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 제소전 화해에 하자가 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서를 무효라고 주장할 수는 없다.
[2] 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 원고가 피고에게 토지에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 제소전 화해가 준재심에 의하여 취소되지 않은 이상, 그 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 제소전 화해에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권을 부인하는 것이어서 그 기판력에 저촉된다.
[5] 제소전 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 거기에 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 제소전 화해에 하자가 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서를 무효라고 주장할 수는 없다.
·원문 해설 각주 7이 드는 판결이고, 「신탁해지를 원인으로 한 이전등기의 제소전 화해 → 그 등기의 말소청구」라는 구조가 이 문제와 같다.
·모순관계에서 기판력이 작용한다는 요지 [1]이 원문 해설 법리 ❸의 근거다.
→乙·丙 사이의 화해조서는 丙의 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기청구권을 확정하였다 → 乙의 말소청구는 이를 부인하는 모순관계로서 기판력에 저촉된다.
→통정허위표시라는 심증은 당연무효 사유가 아니므로 준재심으로 취소되지 않은 이상 고려할 수 없다 → 청구기각.
참조조문 [1] 민사소송법 제216조 / [2] 민사소송법 제216조, 제385조 / [5] 민사소송법 제216조, 제220조, 제385조 · 참조판례 [1] 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결(공1995상, 1712) / [5] 대법원 1975. 11. 11. 선고 74다634 판결(공1976, 8763), 대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카2275 판결(공1987, 1700), 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다67703 판결(공2000상, 951) · 판결요지 [1]·[2]·[5] 전문
동지대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결[소유권이전등기]
가. 제소전화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해가 통정한 허위표시로서 무효라는 취지의 주장은 할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❶이 드는 판결이다. 화해가 통정허위표시로서 무효라는 주장 자체를 막는다는 점에서 이 문제에 곧바로 대응한다.
→법원이 통정허위표시라는 심증을 얻었더라도, 준재심으로 취소되지 않은 이상 乙은 무효를 주장할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없다.
참조조문 가. 민사소송법 제206조(현행 제220조) · 참조판례 가. 대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카2275 판결(공1987, 1700), 1990. 12. 11. 선고 90다카24953 판결(공1991, 468), 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결(공1991, 1368) · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결[소유권이전등기말소]
나. 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸한다.
·원문 해설 법리 ❷가 창설적 효력의 근거로 드는 판결이다.
→화해가 성립하였으므로 화해 이전의 원인관계인 명의신탁의 존부는 다시 문제 삼을 수 없고, 화해조항 자체가 丙의 권리의 근거가 된다(원문 해설 각주 8).
참조조문 나. 민사소송법 제206조(현행 제220조) · 참조판례 나. 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다235 판결, 대법원 1984. 8. 14. 선고 84다카207 판결 · 판결요지 나. 전문
동지대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다251727 판결[손해배상(기)]
[판시사항 2] 제소전 화해의 창설적 효력이 미치는 범위 및 화해조서를 해석하는 방법
[이유 3. 가.] 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이의 사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 그러나 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계에만 미치는 것이지 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 사항에 관하여는 미치지 않는다.
[이유 3. 가.] 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이의 사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 그러나 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계에만 미치는 것이지 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 사항에 관하여는 미치지 않는다.
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [2]와 이유 3. 가.를 옮겼다. 원문 해설 법리 ❷가 창설적 효력의 한계로 드는 판결이다.
·이 사안의 화해조항(명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기)은 당사자가 확정하기로 한 사항 그 자체이므로 창설적 효력의 범위 안에 있다.
→乙이 다투는 명의신탁·통정허위표시는 화해로 확정된 권리관계의 원인이어서 다시 문제 삼을 수 없다.
참조조문 [2] 민사소송법 제216조, 제220조, 제386조 · 참조판례 [2] 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결(공1997상, 625), 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결(공2001상, 1227) · 판결요지 미제공(판시사항 [2] 전문, 이유 3. 가. 발췌)
보충
각하가 아니라 기각인 이유
모순관계는 본안에서 막는다
·동일관계라면 전소 패소자의 재소는 청구기각, 승소자의 재소는 원칙적으로 각하다. 이 사안은 소송물이 달라 동일관계가 아니다.
·모순관계 — 확정된 이전등기의무를 부정하는 말소청구는 본안에 나아가되 전소(화해조서)의 판단에 저촉되는 판단을 할 수 없으므로 청구를 기각한다(원문 해설 각주 9).
·구제 수단 — 乙이 화해의 효력을 다투려면 준재심(제461조)으로 화해조서를 먼저 취소하여야 한다. 통정허위표시는 그 자체로는 재심사유가 아니다.
→법원은 원고 乙의 소유권이전등기말소 청구를 기각하는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제220조화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
민사소송법 제461조준재심 제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다. ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민법 제108조통정한 허위의 의사표시 ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 1〕
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