같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제53회(2016) 제3문〕 — 이 글은 설문 1-가입니다.
설문 1-나 (1-2) · 설문 2 (5-3)
설문 1-나 (1-2) · 설문 2 (5-3)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕
제3문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1-가가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
동업자금 1억 원의 차용
설문 1·2 공통 (총 30점)○甲과 乙은 동업계약을 맺은 후 동업자금 조달을 위하여 丙에게 “동업을 위한 자금이 필요하다.”고 말하고 丙으로부터 1억 원을 차용하였다.
아래 (1), (2) 설문 상호간, 가·나 설문 상호간은 각 독립적이다.
설문 1 공통
丙의 甲 단독 상대 대여금청구
설문 1-가·1-나○丙이 甲을 단독피고로 하여 위 대여금 전액의 반환을 구하는 소를 제기하여 제1심에서 전부승소 판결을 선고받았다.
○甲이 항소를 제기하여 그 변론기일에 “乙과의 동업자금으로 차용한 것이므로 甲에게만 청구한 것은 부적법하다.”는 주장을 하였다.
제3문
문 제
배점 30점1-가
검토 대상10점설문 1-가 · 항소심에서의 흠결 치유방법
甲의 위 주장사실과 관련된 소의 부적법 사유가 항소심에서 치유될 수 있는 방법이 무엇인지 설명하시오.
1-나
10점설문 1-나 · 공동피고로 한 재소와 재소금지
丙이 항소심 도중 위 소를 취하하고 나서 甲, 乙을 공동피고로 위 대여금 1억 원의 반환을 구하는 새로운 소를 제기하였다. 이에 甲이 “소를 취하하고서 같은 소를 다시 제기하는 것은 부적법하다.”고 주장하였다면 법원은 이 주장에 관하여 어떻게 판단하여야 할 것인지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 1 재소금지에 1-2로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 이행반소와 확인의 이익 · 제3자 추가 반소
丙이 甲에게 위 차용금 전액의 변제를 요구하자 甲은 丙 상대로 차용금반환채무의 시효소멸을 이유로 채무부존재확인의 소를 제기하였는데, 제1심에서 丙이 甲, 乙을 공동 반소피고로 삼아 위 1억 원의 대여금 반환을 구하는 반소를 제기하면서 “이행청구의 반소가 제기되면 본소는 확인의 이익이 없다.”고 주장하였고, 乙은 “원고 아닌 자를 상대로 한 반소는 부적법하다.”고 주장하였다. 법원은 丙과 乙의 위 각 주장에 대하여 어떻게 판단할 것인지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 5 반소에 5-3으로 실려 있습니다.
출처: 제53회 변리사 제2차시험(2016) 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 조합채무 소송의 형태와 치유방법 · 설문 1-가 (10점)
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕 - 설문 1-가.
1
당사자 관계와 치유의 길
설문 1-가丙의 제소乙의 공동소송참가동업관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실차용
甲·乙이 동업자금으로 丙에게서 1억 원 차용→ 조합채무 — 조합재산에 의한 공동책임과 조합원 개인책임이 병존한다
제1심
丙이 甲만을 단독피고로 대여금 전액 청구 → 전부승소→ 乙은 피고에서 빠져 있다
항소심
甲이 항소하여 「동업자금이므로 甲에게만 청구한 것은 부적법」 주장 설문 1-가→ 부적법 사유가 있다면 항소심에서 어떻게 치유하나
3
설문의 쟁점 구조
甲 단독 상대 소의 부적법 사유를 항소심에서 어떻게 치유하나 10점
쟁점 ①소송형태
전제 사실조합재산에 의한 공동책임을 구하는 소 → 조합원 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송
전제 사실각 조합원의 개인적 책임을 구하면 조합원 각자를 상대로 소를 제기할 수 있다(91다30705)
물음甲 단독 상대는→ 공동책임 청구라면 당사자적격 흠결로 부적법
쟁점 ②피고 추가의 한계
전제 사실필수적 공동소송인의 추가는 제1심 변론종결 시까지, 원고의 신청으로만(제68조 ①)
전제 사실피고 甲이 스스로 乙의 추가를 신청할 수도 없다
물음항소심에서 추가는→ 불가
쟁점 ③공동소송참가
전제 사실합일확정이 필요한 소송에 제3자가 공동소송인으로 참가(제83조 ①)
전제 사실공동소송참가는 항소심에서도 할 수 있다(2000다9086 [5])
물음치유방법은→ 乙이 항소심 변론종결 전까지 공동소송참가
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙에게 「동업을 위한 자금이 필요하다」고 말하고 차용하게 했다. 조합채무임을 드러내는 사실이다. 다만 동업자금이라는 사실만으로 상행위에 따른 연대채무를 단정할 수는 없다(원문 해설 적용 ①).
b
甲의 부적법 주장을 「항소심」 변론기일에 하게 했다. 제68조의 추가는 제1심 변론종결 시까지라는 시적 한계를 쓰게 하는 장치다.
c
「치유될 수 있는 방법」을 물었다. 제68조(타의적 가입)와 제83조(자발적 가입)의 시기적 차이를 대비시키는 물음이다(원문 해설 각주 22).
d
소송형태를 직접 묻지 않았다. 공동책임 청구(고유필수적)와 개인책임 청구(통상공동소송)를 먼저 가려야 흠이 있는지부터 정해진다(원문 해설 각주 20).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 조합채무 소송의 형태와 치유방법 · 설문 1-가 (10점)
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕 - 설문 1-가. 리딩판례
공동소송참가가 항소심에서도 허용된다는 판결과, 조합채무 소송의 형태를 가르는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송형태
가르는 것은 청구의 내용
조합재산에 의한 공동책임을 구하는 소송은 조합원 전원을 당사자로 하는 고유필수적 공동소송이나, 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 채권을 행사하면 조합원 각자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있다.
91다30705 · 2022다263448 · 민법 제712조 · 상법 제57조 ①
쟁점 ② · 추가
제68조 추가는 제1심 변론종결까지
필수적 공동소송인의 추가는 제1심 변론종결 시까지 원고의 신청에 따라서만 허가된다. 새로 들어오는 당사자의 심급의 이익을 보장하기 위한 것이다.
민사소송법 제68조 ①
쟁점 ③ · 참가
공동소송참가는 항소심에서도
공동소송참가는 합일확정이 필요한 소송에 자발적으로 가입하는 것이어서 항소심에서도 할 수 있고, 심급이익 박탈의 문제가 생기지 않는다.
민사소송법 제83조 ① · 2000다9086 [5]
쟁점 ①~③
소송형태 · 추가의 한계 · 공동소송참가
민사소송법 제68조 · 제83조리딩대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결[손해배상(기)]
[5] 공동소송참가는 항소심에서도 할 수 있는 것이고, 항소심절차에서 공동소송참가가 이루어진 이후에 피참가소가 소송요건의 흠결로 각하된다고 할지라도 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우에 한하여 인정되는 공동소송참가의 특성에 비추어 볼 때, 심급이익 박탈의 문제는 발생하지 않는다.
·원문 해설 법리 ❸과 각주 22가 드는 판결이다. 사안은 주주대표소송에 회사가 공동소송참가한 경우이나, 공동소송참가가 항소심에서도 허용된다는 판시는 일반 법리다.
→乙이 항소심 변론종결 전까지 스스로 공동소송참가를 하면 조합원 전원이 당사자가 되어 당사자적격의 흠이 치유된다.
→별소 제기 후 변론병합은 두 사건이 같은 법원에 계속되어 있어야 하므로 본소가 항소심에 있는 이 사안에서는 보정수단이 되지 못한다(원문 해설 적용 ③).
참조조문 [5] 민사소송법 제76조(현행 제83조), 제226조 · 참조판례 [5] 대법원 1962. 6. 7. 선고 62다144 판결 · 판결요지 [5] 전문
동지대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30705 판결[계약금]
가. 조합의 채권자가 조합원에 대하여 조합재산에 의한 공동책임을 묻는 것이 아니라 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 당해 채권을 행사하는 경우에는 조합원 각자를 상대로 하여 그 이행의 소를 제기할 수 있다.
나. 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 마땅하다.
나. 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 마땅하다.
·원문 해설 법리 ❶과 각주 20이 드는 판결이다. 조합채무라도 개인적 책임을 구하면 조합원 각자를 상대로 할 수 있다(통상공동소송).
·따라서 丙의 청구가 개인책임을 구하는 것이라면 甲 단독 상대의 소에는 애초에 흠이 없다.
→丙이 조합재산에 의한 공동책임을 구하는 것이라면 고유필수적 공동소송이어서 乙을 누락한 소는 부적법하고, 개인책임을 구하는 것이라면 흠이 없다(원문 해설 적용 ①).
참조조문 가.나. 민법 제712조 / 나. 상법 제57조 제1항 · 참조판례 가.나. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카1499 판결(공1986, 30) · 판결요지 가.·나. 전문
동지대법원 2022. 12. 29. 선고 2022다263448 판결[손해배상(기)]
[판시사항] 조합원의 조합재산 횡령행위로 조합이 손해를 입은 경우, 다른 조합원이 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 손해배상을 구할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 손해배상은 전 조합원이 고유필수적 공동소송에 의하여만 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[이유 3.] … 그 손해배상채권은 조합원 전원의 준합유에 속하므로 원칙적으로 전 조합원이 고유필수적 공동소송에 의하여만 구할 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다82639 판결 등 참조).
[이유 3.] … 그 손해배상채권은 조합원 전원의 준합유에 속하므로 원칙적으로 전 조합원이 고유필수적 공동소송에 의하여만 구할 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다82639 판결 등 참조).
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 이유 3.을 옮겼다. 원문 해설 각주 20이 91다30705와 함께 드는 판결이다.
·사안은 조합원들이 조합의 채권을 행사하는 능동소송이다. 조합재산(합유·준합유)에 관한 소송이 고유필수적 공동소송이라는 일반 법리를 보여 준다.
→조합재산에 의한 공동책임을 구하는 수동소송도 합유재산의 관리처분권이 조합원 전원에게 있으므로 같은 구조다(원문 해설 각주 25).
참조조문 민법 제703조, 제704조, 제750조, 민사소송법 제67조 · 참조판례 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결(공1998상, 23), 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다82639 판결 · 판결요지 미제공(판시사항 전문, 이유 3. 발췌)
보충
추가와 참가의 차이
누가 들어오게 하느냐
·제68조 추가 — 원고의 신청에 의한 타의적 가입이어서 새 당사자의 심급의 이익이 문제된다 → 제1심 변론종결 시까지로 제한(원문 해설 각주 21).
·제83조 참가 — 제3자가 스스로 합일확정 소송에 들어오는 자발적 가입이어서 항소심 참가로 인한 심급이익 박탈의 문제가 생기지 않는다(원문 해설 각주 22).
·개인책임 청구라면 — 민법 제712조의 분할책임이나 상법 제57조 제1항의 연대책임을 구하는 통상공동소송이어서 甲 단독 상대의 소에 처음부터 흠이 없다.
→조합재산에 의한 공동책임을 구하는 소라면, 乙이 항소심 변론종결 전까지 스스로 공동소송참가를 하는 것이 치유방법이다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
민사소송법 제68조필수적 공동소송인의 추가 ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.
민사소송법 제83조공동소송참가 ①소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다. ②제1항의 경우에는 제72조의 규정을 준용한다.
민법 제712조조합원에 대한 채권자의 권리행사 조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다.
상법 제57조다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대 ①수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제67조·제68조는 제1항만, 상법 제57조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
채무부존재확인 본소 계속 중 이행반소와 확인의 이익 소멸 여부, 제3자 추가 반소의 적법성
Share article