같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제53회(2016) 제3문〕 — 이 글은 설문 1-나입니다.
설문 1-가 (2-4) · 설문 2 (5-3)
설문 1-가 (2-4) · 설문 2 (5-3)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕
제3문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1-나가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
동업자금 1억 원의 차용
설문 1·2 공통 (총 30점)○甲과 乙은 동업계약을 맺은 후 동업자금 조달을 위하여 丙에게 “동업을 위한 자금이 필요하다.”고 말하고 丙으로부터 1억 원을 차용하였다.
아래 (1), (2) 설문 상호간, 가·나 설문 상호간은 각 독립적이다.
설문 1 공통
丙의 甲 단독 상대 대여금청구
설문 1-가·1-나○丙이 甲을 단독피고로 하여 위 대여금 전액의 반환을 구하는 소를 제기하여 제1심에서 전부승소 판결을 선고받았다.
○甲이 항소를 제기하여 그 변론기일에 “乙과의 동업자금으로 차용한 것이므로 甲에게만 청구한 것은 부적법하다.”는 주장을 하였다.
제3문
문 제
배점 30점1-가
10점설문 1-가 · 항소심에서의 흠결 치유방법
甲의 위 주장사실과 관련된 소의 부적법 사유가 항소심에서 치유될 수 있는 방법이 무엇인지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-4로 실려 있습니다.
1-나
검토 대상10점설문 1-나 · 공동피고로 한 재소와 재소금지
丙이 항소심 도중 위 소를 취하하고 나서 甲, 乙을 공동피고로 위 대여금 1억 원의 반환을 구하는 새로운 소를 제기하였다. 이에 甲이 “소를 취하하고서 같은 소를 다시 제기하는 것은 부적법하다.”고 주장하였다면 법원은 이 주장에 관하여 어떻게 판단하여야 할 것인지 설명하시오.
2
10점설문 2 · 이행반소와 확인의 이익 · 제3자 추가 반소
丙이 甲에게 위 차용금 전액의 변제를 요구하자 甲은 丙 상대로 차용금반환채무의 시효소멸을 이유로 채무부존재확인의 소를 제기하였는데, 제1심에서 丙이 甲, 乙을 공동 반소피고로 삼아 위 1억 원의 대여금 반환을 구하는 반소를 제기하면서 “이행청구의 반소가 제기되면 본소는 확인의 이익이 없다.”고 주장하였고, 乙은 “원고 아닌 자를 상대로 한 반소는 부적법하다.”고 주장하였다. 법원은 丙과 乙의 위 각 주장에 대하여 어떻게 판단할 것인지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 5 반소에 5-3으로 실려 있습니다.
출처: 제53회 변리사 제2차시험(2016) 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 공동피고로 한 재소와 재소금지의 범위 · 설문 1-나 (10점)
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕 - 설문 1-나.
1
전소·후소의 당사자
설문 1-나丙의 재소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소
丙이 甲 단독 상대 대여금 1억 원 청구 → 제1심 전부승소(본안 종국판결)→ 甲 항소
항소심
丙이 항소심 도중 소 취하→ 본안 종국판결 후의 취하 → 제267조 ②
후소
丙이 甲·乙을 공동피고로 대여금 1억 원 청구 · 甲의 재소금지 주장 설문 1-나→ 甲에게는 같은 소, 乙은 전소 당사자가 아님 → 소송형태에 따라 처리가 갈린다
3
설문의 쟁점 구조
甲의 재소금지 주장에 관하여 법원은 어떻게 판단하는가 10점
쟁점 ①甲에 대한 청구
전제 사실丙은 甲 상대로 대여금 1억 원을 구하여 제1심 인용판결을 받고 항소심에서 취하
전제 사실후소의 甲에 대한 청구는 당사자·소송물·권리보호이익이 모두 같다
물음재소금지에→ 저촉된다
쟁점 ②乙에 대한 청구
전제 사실재소금지는 소를 취하한 사람과 그 승계인에게 미친다(81다64 참조)
전제 사실乙은 전소에 관여한 바 없는 제3자 → 제재의 대상이 아니다
물음재소금지에→ 저촉되지 않는다 · 공동피고로 추가했다고 甲 부분의 동일성이 없어지지도 않는다
쟁점 ③공동소송 형태와 처리
전제 사실공동책임 청구 → 고유필수적 공동소송 → 전원에 대해 소송요건 필요(제67조)
전제 사실개인책임 청구 → 통상공동소송 → 공동소송인 독립(제66조)
물음법원의 판단은→ 고유필수적이면 소 전부 각하, 통상이면 甲에 대한 소만 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 「항소심 도중」 취하하게 했다. 제1심 전부승소라는 본안 종국판결 뒤의 취하다 → 甲에 대한 부분은 재소금지 요건을 갖춘다.
b
새 소의 피고에 전소 당사자가 아니었던 乙을 더했다. 제3자를 끼워 넣으면 재소금지를 피할 수 있는지, 그리고 乙에게도 재소금지가 미치는지를 함께 묻는다(원문 해설 각주 24).
c
甲의 주장을 「같은 소를 다시 제기하는 것은 부적법하다」로 적었다. 재소금지는 직권조사사항이므로 법원은 甲의 주장과 관계없이 요건을 스스로 심사한다(원문 해설 각주 23).
d
설문 1-가와 독립된 문제로 두었다. 그러나 결론은 설문 1-가의 소송형태 판단(공동책임 청구인가, 개인책임 청구인가)에 따라 갈린다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 공동피고로 한 재소와 재소금지의 범위 · 설문 1-나 (10점)
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕 - 설문 1-나. 리딩판례
재소금지의 주관적 범위를 정한 판결과, 공동소송의 형태를 가르는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
甲에 대한 청구는 같은 소
본안 종국판결 후의 소취하, 당사자·소송물의 동일, 권리보호이익의 동일이 요건이다. 丙의 甲에 대한 청구는 전소와 모든 요건이 같다.
민사소송법 제267조 ② · 95다48599
쟁점 ② · 주관적 범위
전소에 관여 없는 제3자에게는 직접 ✗
재소금지의 효력은 소를 취하한 사람과 그 승계인에게 미친다. 전소에 관여한 바 없는 제3자는 판결을 농락한 자가 아니므로 제재의 대상이 아니다.
81다64 · 원문 해설 각주 24
쟁점 ③ · 형태
고유필수적이면 소 전부 각하
조합재산에 의한 공동책임을 구하는 고유필수적 공동소송에서는 전원에 대하여 소송요건을 갖추어야 하므로 甲에 대한 흠 때문에 소 전부가 부적법하다. 개인책임을 구하는 통상공동소송이면 甲에 대한 소만 각하한다.
민사소송법 제66조 · 제67조 · 91다30705
쟁점 ①~③
요건 · 주관적 범위 · 공동소송 형태
민사소송법 제267조 ②리딩대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결[건물철거등]
민사소송법 제240조 제2항 소정의 “소를 취하한 자” 에는 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나 “동일한 소”라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 이 건 토지의 전소유자가 피고를 상대로 한 전소와 본건 소는 소송물인 권리관계는 동일하다 할지라도 위 전소의 취하 후에 이 건 토지를 양수한 원고는 그 소유권을 침해하고 있는 피고에 대하여 그 배제를 구할 새로운 권리보호의 이익이 있다고 할 것이니 위 전소와 본건 소는 동일한 소라고 할 수 없다.
·재소금지의 주관적 범위를 「소를 취하한 자」와 그 승계인으로 정한 판결이다. 원문 해설은 사건번호를 들지 않고 각주 24에서 같은 취지를 설명한다(보강).
·승계인까지는 확장되지만, 전소에 관여하지 않은 제3자에게까지 미치는 것은 아니다.
→乙은 전소 당사자도 승계인도 아니다 → 丙의 乙에 대한 청구는 재소금지에 저촉되지 않는다.
→丙의 甲에 대한 청구는 전소와 당사자·소송물·권리보호이익이 같다 → 재소금지에 저촉된다.
참조조문 민사소송법 제240조 제2항(현행 제267조 제2항) · 참조판례 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결 · 판결요지 전문 · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)
동지대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30705 판결[계약금]
가. 조합의 채권자가 조합원에 대하여 조합재산에 의한 공동책임을 묻는 것이 아니라 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 당해 채권을 행사하는 경우에는 조합원 각자를 상대로 하여 그 이행의 소를 제기할 수 있다.
나. 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 마땅하다.
나. 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 마땅하다.
·공동소송의 형태를 가르는 판결이다. 개인책임을 구하면 조합원 각자를 상대로 할 수 있으므로 통상공동소송이 된다.
→공동책임 청구라면 고유필수적 공동소송 → 甲에 대한 재소금지의 흠 때문에 소 전부 각하.
→개인책임 청구라면 통상공동소송 → 공동소송인 독립의 원칙(제66조)에 따라 甲에 대한 소만 각하하고 乙에 대한 청구는 따로 심판한다.
참조조문 가.나. 민법 제712조 / 나. 상법 제57조 제1항 · 참조판례 가.나. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카1499 판결(공1986, 30) · 판결요지 가.·나. 전문 · 원문 해설 설문 1-나에는 사건번호 인용 없음(보강)
보충
乙에게 재소금지가 미치지 않는데도 전부 각하되는 이유
고유필수적 공동소송의 구조
·재소금지 — 소극적 소송요건이어서 피고의 원용이 없어도 직권으로 조사하고, 저촉되면 청구기각이 아니라 소각하 판결을 한다(원문 해설 각주 23).
·고유필수적 공동소송 — 전원에 대하여 소송요건을 갖추어야 하므로 甲에 대한 재소금지의 흠이 있으면 소 전부를 각하한다. 이는 乙에게 재소금지의 효력이 확장되기 때문이 아니다(원문 해설 각주 25).
·통상공동소송 — 조합원 개인재산에 대한 책임을 묻는 청구는 조합원별로 별개의 청구이므로 甲에 대한 소만 각하하고 乙에 대한 청구는 심판한다.
→조합재산에 의한 공동책임을 구하는 고유필수적 공동소송이라면 甲에 대한 재소금지의 흠 때문에 소 전부를 각하하고, 개인책임을 묻는 통상공동소송이라면 甲에 대한 소만 각하한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제65조공동소송의 요건 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.
민사소송법 제66조통상공동소송인의 지위 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제67조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
채무부존재확인 본소 계속 중 이행반소와 확인의 이익 소멸 여부, 제3자 추가 반소의 적법성
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