같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제53회(2016) 제3문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1-가 (2-4) · 설문 1-나 (1-2)
설문 1-가 (2-4) · 설문 1-나 (1-2)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕
제3문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
동업자금 1억 원의 차용
설문 1·2 공통 (총 30점)○甲과 乙은 동업계약을 맺은 후 동업자금 조달을 위하여 丙에게 “동업을 위한 자금이 필요하다.”고 말하고 丙으로부터 1억 원을 차용하였다.
아래 (1), (2) 설문 상호간, 가·나 설문 상호간은 각 독립적이다.
설문 1 공통
丙의 甲 단독 상대 대여금청구
설문 1-가·1-나○丙이 甲을 단독피고로 하여 위 대여금 전액의 반환을 구하는 소를 제기하여 제1심에서 전부승소 판결을 선고받았다.
○甲이 항소를 제기하여 그 변론기일에 “乙과의 동업자금으로 차용한 것이므로 甲에게만 청구한 것은 부적법하다.”는 주장을 하였다.
제3문
문 제
배점 30점1-가
10점설문 1-가 · 항소심에서의 흠결 치유방법
甲의 위 주장사실과 관련된 소의 부적법 사유가 항소심에서 치유될 수 있는 방법이 무엇인지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-4로 실려 있습니다.
1-나
10점설문 1-나 · 공동피고로 한 재소와 재소금지
丙이 항소심 도중 위 소를 취하하고 나서 甲, 乙을 공동피고로 위 대여금 1억 원의 반환을 구하는 새로운 소를 제기하였다. 이에 甲이 “소를 취하하고서 같은 소를 다시 제기하는 것은 부적법하다.”고 주장하였다면 법원은 이 주장에 관하여 어떻게 판단하여야 할 것인지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 1 재소금지에 1-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 이행반소와 확인의 이익 · 제3자 추가 반소
丙이 甲에게 위 차용금 전액의 변제를 요구하자 甲은 丙 상대로 차용금반환채무의 시효소멸을 이유로 채무부존재확인의 소를 제기하였는데, 제1심에서 丙이 甲, 乙을 공동 반소피고로 삼아 위 1억 원의 대여금 반환을 구하는 반소를 제기하면서 “이행청구의 반소가 제기되면 본소는 확인의 이익이 없다.”고 주장하였고, 乙은 “원고 아닌 자를 상대로 한 반소는 부적법하다.”고 주장하였다. 법원은 丙과 乙의 위 각 주장에 대하여 어떻게 판단할 것인지 설명하시오.
출처: 제53회 변리사 제2차시험(2016) 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 이행반소와 확인의 이익 · 피고추가반소 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕 - 설문 2.
1
본소·반소의 당사자
설문 2丙의 반소甲의 본소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실본소
甲이 丙 상대로 차용금반환채무의 시효소멸을 이유로 채무부존재확인의 소→ 丙이 변제를 요구하여 확인의 이익이 있다
제1심
丙이 甲·乙을 공동 반소피고로 1억 원 대여금 반환의 반소 설문 2→ 丙: 「이행반소가 제기되면 본소는 확인의 이익이 없다」 · 乙: 「원고 아닌 자 상대 반소는 부적법」
3
설문의 쟁점 구조
丙과 乙의 각 주장에 대하여 법원은 어떻게 판단하는가 10점
쟁점 ①본소의 확인의 이익
전제 사실소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소는 뒤의 반소로 부적법해지지 않는다
전제 사실본소 취하 시 피고는 동의 없이 반소를 취하할 수 있다(제271조) → 원고가 기판력을 잃을 위험
물음丙의 주장은→ 이유 없다(2010다2428)
쟁점 ②피고추가반소
전제 사실반소피고는 본소의 원고가 원칙
전제 사실제3자를 추가한 반소는 필수적 공동소송이 될 때 제68조의 요건을 갖추면 허용(2014다235042)
물음乙의 주장은→ 원고 아닌 자라는 이유만으로 언제나 부적법한 것은 아니다
쟁점 ③반소의 공동소송 형태
전제 사실조합재산에 의한 공동책임을 구하는 반소 → 고유필수적 공동소송
전제 사실조합원 개인책임을 구하는 반소 → 통상공동소송
물음결론은→ 공동책임이면 乙 추가 허용, 개인책임이면 乙에 대한 반소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「시효소멸」을 이유로 채무부존재확인의 소를 제기하게 했다. 丙이 변제를 요구하였으므로 확인의 이익이 있는 적법한 본소다. 뒤의 반소로 이익이 소멸하는지가 쟁점 ①이다.
b
丙이 반소를 「제1심에서」 제기하게 했다. 제68조의 추가는 제1심 변론종결 시까지라는 시적 요건을 충족시키는 설정이다.
c
반소피고에 본소 당사자가 아닌 乙을 더했다. 피고추가반소의 허용 여부(원칙 ✗, 필수적 공동소송이면 제68조)를 묻는다(원문 해설 각주 27).
d
丙과 乙의 주장을 각각 물었다. 두 주장을 나누어 판단하되, 乙에 대한 결론은 반소가 공동책임 청구인지 개인책임 청구인지에 따라 갈린다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 이행반소와 확인의 이익 · 피고추가반소 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
이행반소가 제기되어도 채무부존재확인 본소의 이익이 소멸하지 않는다는 판결과, 제3자를 추가한 반소의 허용 요건을 정한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 확인의 이익
이행반소로 소멸하지 않음
채무부존재확인을 구할 이익이 있어 적법하게 제기된 본소는, 피고가 그 채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다는 사정만으로 확인의 이익이 소멸하여 부적법하게 되지 않는다.
2010다2428, 2435 [1] · 민사소송법 제271조
쟁점 ② · 피고추가반소
원칙 ✗ · 필수적 공동소송이면 제68조
피고가 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 않고, 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다.
2014다235042
쟁점 ③ · 형태
공동책임이냐 개인책임이냐
조합재산에 의한 공동책임을 구하는 반소는 고유필수적 공동소송이어서 제68조의 요건을 갖추어 乙을 추가할 수 있고, 조합원 개인책임을 구하는 반소는 통상공동소송이어서 乙에 대한 반소는 부적법하다.
91다30705
쟁점 ①~③
확인의 이익 · 피고추가반소 · 공동소송 형태
민사소송법 제68조 · 제269조리딩대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결[채무부존재확인·손해배상(자)]
[1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다. 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면, 위 법리와 같이 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없다.
·원문 해설 법리 ❶과 각주 26이 드는 판결이다.
→甲의 채무부존재확인 본소는 丙의 변제 요구로 확인의 이익을 갖추어 적법하게 제기되었다 → 丙의 이행반소로 그 이익이 소멸하지 않는다 → 丙의 주장은 이유 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제250조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결(공1999하, 1341) · 판결요지 [1] 전문
리딩대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042, 235059, 235066 판결[토지인도등청구의소·매매대금등반환·손해배상]
피고가 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다.
·원문 해설 법리 ❷의 명제를 그대로 판시한 판결이다. 원문 해설에는 사건번호 인용이 없다(보강).
→丙의 반소가 조합재산에 의한 공동책임을 구하는 고유필수적 공동소송이라면, 제1심 변론종결 전 추가신청과 법원의 허가 등 제68조의 요건을 갖추어 乙을 반소피고로 추가할 수 있다.
→개인책임을 구하는 통상공동소송이라면 乙에 대한 반소는 부적법하다.
참조조문 민사소송법 제68조, 제269조 · 판결요지 전문 · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)
동지대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30705 판결[계약금]
가. 조합의 채권자가 조합원에 대하여 조합재산에 의한 공동책임을 묻는 것이 아니라 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 당해 채권을 행사하는 경우에는 조합원 각자를 상대로 하여 그 이행의 소를 제기할 수 있다.
나. 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 마땅하다.
나. 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 마땅하다.
·반소의 공동소송 형태를 가르는 기준 판결이다(원문 해설 각주 28).
→동업자금 차용이라는 사실만으로 상행위에 따른 연대채무라고 단정할 수는 없으므로, 丙의 반소가 어느 책임을 구하는 것인지를 먼저 확정하여야 한다.
참조조문 가.나. 민법 제712조 / 나. 상법 제57조 제1항 · 참조판례 가.나. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카1499 판결(공1986, 30) · 판결요지 가.·나. 전문 · 원문 해설 설문 2에는 사건번호 인용 없음(보강)
보충
두 주장을 나누어 쓴다
丙은 이유 없고, 乙은 경우에 따라
·丙의 주장 — 보충성 법리(이행의 소가 가능하면 확인의 이익이 없다)는 원고가 이행의 소를 제기할 지위에 있지 않은 이 국면에는 적용되지 않는다(원문 해설 각주 26).
·乙의 주장 — 제3자를 끌어들이면 그 사람이 자기 의사와 무관하게 타인의 소송에 들어와 심급의 이익을 잃을 수 있으므로 원칙적으로 허용되지 않는다. 필수적 공동소송이면 제68조의 요건(제1심 계속 중·허가)을 갖추어 예외적으로 허용된다(원문 해설 각주 27).
·형태의 확정 — 조합의 채무라는 이유만으로 고유필수적 공동소송이 되지는 않는다(원문 해설 각주 28).
→丙의 주장은 이유 없어 본소는 확인의 이익을 유지한다. 조합재산에 의한 공동책임을 구하는 반소라면 제68조의 요건을 갖추어 乙에 대하여도 허용되고, 개인책임을 구하는 반소라면 乙에 대한 반소를 각하한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제269조반소 ①피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다.
민사소송법 제271조반소의 취하 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
민사소송법 제68조필수적 공동소송인의 추가 ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제269조·제68조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제53회(2016) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 2 (5-3)
채무부존재확인 본소 계속 중 이행반소와 확인의 이익 소멸 여부, 제3자 추가 반소의 적법성
Share article