제6편 소송의 종료 - 사례 2 재판상 화해·청구인낙
2-4. 사례 : 〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (10-17) · 설문 3 (5-7)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실·추가사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 추가적 사실관계는 각 설문에만 적용됩니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
X부동산 소유권이전등기청구의 소
○甲, 乙로부터 X부동산을 5억 원에 매수했다며 2017. 3. 2. 乙 상대 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 X부동산 소유권이전등기청구의 소 제기.
추가적 사실관계 1
소송상 화해와 잔대금 미지급
설문 1○위 소송 계속 중 2018. 2. 2. 소송상화해: 乙은 甲에게 X부동산에 관해 2015. 7. 1. 매매 원인 소유권이전등기절차 이행, 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급, 소송비용 각자 부담.
○乙은 화해조항대로 甲 명의 이전등기를 마쳤음에도 甲이 잔대금 미지급으로 매매계약이 해제되어 소송상화해도 효력이 없다며, 甲 상대 甲 명의 소유권이전등기 말소청구의 소 제기.
추가적 사실관계 2
항소 직후 乙의 사망과 간과 판결
설문 2○제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였고 乙은 항소 직후 사망하였다.
○항소심 법원이 이를 간과한 채 소송을 진행하여 항소장 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달되었다. 항소심 법원은 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고 판결문도 공시송달되었다.
○乙의 상속인 A, B는 상소기간 도과 후인 2018. 10. 28.에야 이를 알게 되었는데, A는 판결을 받아들이기로 했으나 B는 판결의 효력을 다투고 있다.
추가적 사실관계 3
항소심의 예비적 반소
설문 3○제1심이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였다.
○乙은 항소심에서 매매계약이 해제되었다고 주장하고, 해제되지 않았다면 甲은 잔대금 1억 원을 지급할 의무가 있다고 주장하며 예비적으로 “甲은 乙에게 1억 원을 지급하라.”라는 반소를 제기하였다.
제1문의 2
문 제
배점 50점1
검토 대상25점설문 1 · 잔대금 미지급과 乙의 말소청구
乙의 주장대로 甲이 화해조항에 따른 매매 잔대금 1억 원을 지급하지 않았다면, 법원은 乙의 청구에 대해 어떤 판결을 하여야 하는가?
2
15점설문 2 · B의 추후보완상고
B가 혼자서 2018. 11. 5. 추후보완상고를 제기하였다면 이는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-17로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 항소기각과 예비적 반소
항소심 법원이 항소기각 판결을 한다면 위 반소청구에 대하여 판단을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 5 반소에 5-7로 실려 있습니다.
출처: 제8회 변호사시험(2019) 민사법 사례형 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 화해조항 불이행과 기판력의 시적 범위 · 설문 1 (25점)
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
화해조서와 해제에 기한 말소청구
소송상 화해의 성립乙의 해제와 말소청구기판력의 시적 범위 판단
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2017. 3. 2.
甲이 乙을 상대로 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소 제기→ 매매대금 5억 원
2018. 2. 2.
소송상 화해 — 乙은 이전등기절차 이행, 甲은 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급→ 조서 기재로 확정판결과 같은 효력 · 기판력의 표준시
등기
乙이 화해조항대로 甲 명의 이전등기를 마침→ 등기가 화해조서의 집행으로 이루어짐
2018. 6. 30.
甲이 잔대금 1억 원을 지급하지 않음→ 표준시 뒤에 생긴 채무불이행 — 해제권 발생의 기초
후소
乙이 매매계약 해제를 이유로 甲 명의 등기의 말소를 청구 설문 1→ 최고 등 구체적 해제 절차는 설문에 없으므로 적법한 해제를 전제로 판단(원문 해설 적용 ②㉠)
3
설문의 쟁점 구조
법원은 乙의 청구에 대해 어떤 판결을 하여야 하는가 25점
쟁점 ①화해 자체의 해제
전제 사실소송상 화해조서는 확정판결과 같은 효력 — 준재심(제461조)으로만 효력을 다툰다
전제 사실화해를 사법상 계약으로 보아 채무불이행으로 화해 자체를 해제하는 것은 허용되지 않는다(2011다109357)
물음乙의 「소송상 화해도 효력이 없다」는 주장은→ 화해 자체의 실효 주장으로는 받아들여지지 않는다
쟁점 ②화해상 계약의 해제와 시적 범위
전제 사실기판력은 화해조서 작성 시를 표준시로 하고, 그 뒤에 새로 발생한 사실의 주장은 차단되지 않는다(94다17680 가.)
전제 사실등기가 화해조서의 집행으로 이루어졌어도 화해 후 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하고 말소를 구할 수 있다
물음잔대금 미지급을 이유로 한 해제는→ 표준시 뒤의 새 사유 → 기판력에 저촉되지 않는다
쟁점 ③판결의 형태
전제 사실청구인용설(판례): 해제로 매매계약이 소급 실효 → 甲 명의 등기 원인무효 → 원상회복으로 말소
전제 사실청구기각설: 창설적 효력으로 화해조항상의 계약 해제는 곧 화해 자체의 실효 주장이어서 불허
물음법원의 판결은→ 판례에 따라 말소등기절차 이행을 명하는 인용판결
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
화해조항에 甲의 잔대금 지급의무와 기한(2018. 6. 30.)을 넣었다. 화해로 매매계약상의 쌍무적 의무가 다시 정리되었음을 보여 준다. 그 불이행이 화해 뒤의 새 사유가 된다.
b
乙은 「화해조항대로 이전등기를 마쳤음에도」라고 적었다. 등기가 화해조서의 집행으로 이루어진 경우에도 해제에 기한 말소청구가 가능하다는 94다17680의 사안과 겹치게 한 장치다.
c
乙의 주장을 「매매계약이 해제되어 소송상화해도 효력이 없다」로 구성했다. 화해 자체의 실효(불가)와 화해로 창설된 계약의 해제(가능)를 구별하게 한다.
d
최고 등 해제 절차는 적지 않았다. 해제의 실체 요건보다 기판력 저촉 여부가 쟁점이라는 신호다. 적법한 해제를 전제로 판단한다(원문 해설).
e
배점이 25점이다. 화해 해제 금지 → 표준시 후 새 사유와 차단효 → 학설(청구인용설·청구기각설)과 판례 → 결론(인용)의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 화해조항 불이행과 기판력의 시적 범위 · 설문 1 (25점)
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
화해 이후에 새로 생긴 사실을 주장하는 것은 기판력에 저촉되지 않는다는 판결과, 화해 자체의 해제 금지·표준시 전 사유의 차단에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 화해 자체의 해제
화해 자체는 해제할 수 없다
재판상 화해를 조서에 기재하면 확정판결과 동일한 효력이 있어 준재심의 소로만 효력을 다툴 수 있고, 화해조항상 의무의 불이행을 이유로 화해의 해제를 주장하는 것과 같은 화해조서의 취지에 반하는 주장은 할 수 없다.
민사소송법 제220조 · 제461조 · 2011다109357 이유 1.
쟁점 ② · 시적 범위
표준시 뒤의 해제는 차단되지 않는다
등기가 제소전화해조서의 집행으로 이루어졌더라도, 화해 전에 제출할 수 있었던 사유는 기판력으로 차단되지만 화해 이후 새로 발생한 사실을 주장하여 화해에 반하는 청구를 하는 것은 기판력에 저촉되지 않는다. 매수인이 잔대금을 지급하지 않으면 매도인은 매매계약을 해제하고 말소등기를 구할 수 있다.
94다17680 가.·나.
쟁점 ③ · 판결 형태
말소등기를 명하는 인용판결
판례(청구인용설)는 화해조서의 효력과 그로써 창설된 계약의 운명을 분리한다. 계약이 사후에 해제되어도 화해조서 자체는 유효하게 남고, 주문은 원상회복으로서 등기의 말소를 명하는 것이다.
원문 해설 각주 70·71 · 민법 제548조 ①
쟁점 ①·②
화해의 해제와 기판력의 시적 범위
민사소송법 제220조리딩대법원 1994. 12. 9. 선고 94다17680 판결[매매대금반환]
가. 부동산에 관한 소유권이전등기가 제소전화해조서의 집행으로 이루어진 것이라면 제소전화해가 이루어지기 전에 제출할 수 있었던 사유에 기한 주장이나 항변은 그 기판력에 의하여 차단되므로 그와 같은 사유를 원인으로 제소전화해의 내용에 반하는 주장을 하는 것은 허용되지 않는다 할 것이나, 제소전화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전화해에 반하는 청구를 하여도 이는 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것이다.
나. … 을이 당초의 약정과 달리 잔대금을 지급하지 아니한 상태에서 병을 상대로 제소전화해신청을 하여 그 화해조서에 기하여 소유권이전등기를 마친 경우, … 을이 당초의 약정과는 달리 소유권이전등기를 마친 후에도 갑에게 잔대금을 지급하지 아니한 경우에는 갑은 적법한 최고절차를 거쳐 매매계약을 해제하고 계약 당사자로서 을에게 직접 매매계약 해제를 원인으로 한 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.
나. … 을이 당초의 약정과 달리 잔대금을 지급하지 아니한 상태에서 병을 상대로 제소전화해신청을 하여 그 화해조서에 기하여 소유권이전등기를 마친 경우, … 을이 당초의 약정과는 달리 소유권이전등기를 마친 후에도 갑에게 잔대금을 지급하지 아니한 경우에는 갑은 적법한 최고절차를 거쳐 매매계약을 해제하고 계약 당사자로서 을에게 직접 매매계약 해제를 원인으로 한 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주 70이 드는 판결이다. 요지 가.가 기판력의 시적 범위, 나.가 잔대금 미지급에 따른 해제와 말소청구를 판시한다.
·요지 나.의 사안은 중간생략등기 합의에 따라 제3자(병)와의 제소전화해로 등기를 마친 경우여서, 이 문제(당사자 사이의 소송상 화해)와 사실관계는 다르지만 「화해 후 잔대금 미지급 → 해제 → 말소」의 구조가 같다.
→2018. 2. 2. 화해 성립 뒤 甲이 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급하지 않았다 → 이는 표준시 뒤의 새로운 사실이어서 이를 원인으로 한 해제와 말소청구는 기판력에 저촉되지 않는다.
→적법하게 해제되었다면 매매계약은 소급하여 실효되고 甲 명의 등기는 원인무효가 된다 → 말소등기절차의 이행을 명한다.
참조조문 민사소송법 제202조, 제206조, 제355조(각 구법) · 참조판례 가. 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다3116 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결 · 판결요지 가. 전문, 나. 발췌
동지대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다109357 판결[배당이의]
[이유 1.] 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 준재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있고, 화해조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 재판상 화해의 해제를 주장하는 것과 같은 화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없으며, 이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지라 할 것이다(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결 등 참조).
·원문 해설 법리 ❶이 드는 판결이다. 판결요지는 제공되지 않아 판시사항 [1](조정의 무효·해제 주장 불가)의 판시 부분인 이유 1.을 옮겼다 — 재판상 화해에 관한 법리를 먼저 밝히고 조정조서로 넓힌다.
→乙이 「소송상 화해도 효력이 없다」고 한 부분은 화해 자체의 해제 주장이어서 받아들여지지 않는다. 乙의 청구가 인용되는 근거는 화해 자체의 실효가 아니라 화해로 정한 매매계약의 해제다.
참조조문 [1] 민사조정법 제29조, 민사소송법 제220조, 제461조 · 참조판례 [1] 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결 · 판결요지 미제공(이유 1. 발췌)
대비대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결[소유권이전등기등]
[2] 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 원고가 피고에게 토지에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 제소전 화해가 준재심에 의하여 취소되지 않은 이상, 그 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 제소전 화해에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권을 부인하는 것이어서 그 기판력에 저촉된다.
·표준시 전의 사유(화해로 확정된 등기청구권 자체의 부인)로 말소를 구하면 기판력에 저촉된다는 판결로, 94다17680 가.의 전단과 짝을 이룬다. 원문 해설 각주 59(다른 문항)가 드는 판결을 대비로 보강한다.
→乙이 「화해 당시부터 등기원인이 없었다」고 주장하였다면 차단되었을 것이다. 乙이 내세운 것은 화해 뒤의 잔대금 미지급이어서 결론이 다르다.
참조조문 [2] 민사소송법 제216조, 제385조 · 판결요지 [2] 전문
보충
청구인용설과 청구기각설
화해조항상의 계약을 화해와 한 몸으로 볼 것인가
·청구인용설(판례) — 매매계약 해제는 화해 성립 뒤의 새로운 사유이므로 차단되지 않고, 해제가 유효하면 원상회복청구를 인용한다. 화해조서는 그대로 유효하고 그로써 창설된 계약만 사후에 소멸한다(94다17680, 원문 해설 각주 70).
·청구기각설 — 창설적 효력으로 종전 법률관계가 소멸하고 화해조항에 따른 법률관계가 창설되므로, 화해조항상 매매계약의 해제는 곧 화해 자체의 실효 주장이어서 허용되지 않는다.
·원문 해설은 화해 자체의 취소와 화해조항상 계약의 해제를 준별하는 청구인용설이 타당하다고 한다.
→매매계약이 적법하게 해제되었다면 법원은 乙의 청구를 인용하여 「甲은 乙에게 X부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라」는 판결을 선고하여야 한다(청구기각설에 의하면 기각).
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제220조화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
민사소송법 제461조준재심 제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.
민법 제548조해제의 효과, 원상회복의무 ①당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
민법 제732조화해의 창설적효력 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제548조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕
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