같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (2-4) · 설문 2 (10-17)
설문 1 (2-4) · 설문 2 (10-17)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실·추가사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 추가적 사실관계는 각 설문에만 적용됩니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
X부동산 소유권이전등기청구의 소
○甲, 乙로부터 X부동산을 5억 원에 매수했다며 2017. 3. 2. 乙 상대 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 X부동산 소유권이전등기청구의 소 제기.
추가적 사실관계 1
소송상 화해와 잔대금 미지급
설문 1○위 소송 계속 중 2018. 2. 2. 소송상화해: 乙은 甲에게 X부동산에 관해 2015. 7. 1. 매매 원인 소유권이전등기절차 이행, 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급, 소송비용 각자 부담.
○乙은 화해조항대로 甲 명의 이전등기를 마쳤음에도 甲이 잔대금 미지급으로 매매계약이 해제되어 소송상화해도 효력이 없다며, 甲 상대 甲 명의 소유권이전등기 말소청구의 소 제기.
추가적 사실관계 2
항소 직후 乙의 사망과 간과 판결
설문 2○제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였고 乙은 항소 직후 사망하였다.
○항소심 법원이 이를 간과한 채 소송을 진행하여 항소장 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달되었다. 항소심 법원은 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고 판결문도 공시송달되었다.
○乙의 상속인 A, B는 상소기간 도과 후인 2018. 10. 28.에야 이를 알게 되었는데, A는 판결을 받아들이기로 했으나 B는 판결의 효력을 다투고 있다.
추가적 사실관계 3
항소심의 예비적 반소
설문 3○제1심이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였다.
○乙은 항소심에서 매매계약이 해제되었다고 주장하고, 해제되지 않았다면 甲은 잔대금 1억 원을 지급할 의무가 있다고 주장하며 예비적으로 “甲은 乙에게 1억 원을 지급하라.”라는 반소를 제기하였다.
제1문의 2
문 제
배점 50점1
25점설문 1 · 잔대금 미지급과 乙의 말소청구
乙의 주장대로 甲이 화해조항에 따른 매매 잔대금 1억 원을 지급하지 않았다면, 법원은 乙의 청구에 대해 어떤 판결을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 2 재판상 화해·청구인낙에 2-4로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · B의 추후보완상고
B가 혼자서 2018. 11. 5. 추후보완상고를 제기하였다면 이는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-17로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점설문 3 · 항소기각과 예비적 반소
항소심 법원이 항소기각 판결을 한다면 위 반소청구에 대하여 판단을 하여야 하는가?
출처: 제8회 변호사시험(2019) 민사법 사례형 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 항소심의 예비적 반소 · 설문 3 (10점)
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕 - 설문 3.
1
본소와 예비적 반소
甲의 항소乙의 예비적 반소 · 판례결론
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲의 소유권이전등기청구 기각 → 甲이 항소→ 본소는 제1심에서 이미 배척됨
항소심
乙이 해제를 주장하고, 해제되지 않았다면 잔대금 1억 원을 지급하라는 예비적 반소 제기→ 본소청구가 인용될 것을 조건으로 한 반소 — 항소심 반소 요건(제412조 ①)은 충족
항소기각
항소심이 항소를 기각한다면 설문 3→ 본소 기각이 유지되어 조건이 성취되지 않음 → 예비적 반소는 심판대상이 되지 않는다
3
설문의 쟁점 구조
항소기각 판결을 한다면 반소청구에 대하여 판단하여야 하는가 10점
쟁점 ①예비적 반소의 성질
전제 사실본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 반소 — 본소 인용을 정지조건으로, 또는 본소 배척을 해제조건으로 설명
전제 사실조건이 같은 절차 안에서 성취 여부가 판명되는 소송 내의 조건이어서 허용된다(원문 해설 각주 75)
물음乙의 반소는 적법한가→ 항소심에서도 甲의 심급이익을 해하지 않아 적법(제412조 ①)
쟁점 ②조건 불성취의 처리
전제 사실본소청구를 배척한 이상 예비적 반소는 심판대상이 될 수 없고, 판단하였더라도 효력이 없다(2006다19061)
전제 사실원심이 본소청구를 기각하면서 조건부 반소를 판단하지 않은 것은 정당하다(91다1615)
물음항소기각의 경우 반소는→ 조건 불성취 → 판단하지 않는다
쟁점 ③반대의 경우와의 대비
전제 사실항소심이 항소를 받아들여 본소청구를 인용하면 조건이 성취되어 예비적 반소를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다(2006다19061)
전제 사실「심판대상이 되지 않는다」는 반소청구가 이유 없다는 뜻이 아니라 심판대상 자체가 생기지 않았다는 뜻(원문 해설 각주 76)
물음주문에서의 처리는→ 반소에 관하여 주문에서도 이유에서도 판단 ✗
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 반소를 「예비적으로」 제기하게 했다. 조건부 반소의 허용 여부와 조건 불성취 시의 처리를 묻는 핵심 장치다.
b
반소를 「항소심에서」 제기하게 했다. 항소심 반소의 요건(제412조 ①)을 먼저 검토하게 한다. 계약 효력이 제1심에서 이미 심리되어 심급이익을 해하지 않는다.
c
물음을 「항소기각 판결을 한다면」으로 조건을 달았다. 본소 기각이 유지되는 경우만 물어 조건 불성취의 효과로 곧장 가게 한다. 인용하는 경우(2006다19061의 사안)와 대비된다.
d
배점이 10점이다. 예비적 반소의 성질·적법성 → 조건 불성취 → 심판대상 아님(판단 ✗)의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소심의 예비적 반소 · 설문 3 (10점)
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕 - 설문 3. 리딩판례
본소청구를 배척하면 예비적 반소는 심판대상이 될 수 없다는 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 예비적 반소
본소 인용을 조건으로 한 반소
피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것이다. 조건이 같은 절차 안에서 판명되는 소송 내의 조건이어서 허용되고, 항소심에서는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없거나 동의가 있으면 제기할 수 있다.
민사소송법 제269조 ① · 제412조 ① · 2006다19061
쟁점 ② · 조건 불성취
본소 배척 → 반소는 심판대상 ✗
본소청구를 배척한 이상 예비적 반소는 심판대상이 될 수 없고, 심판대상이 될 수 없는 반소를 판단하였더라도 효력이 없다. 원심이 본소청구를 기각하면서 조건부 반소에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 이에 대한 피고의 상고는 대상이 없어 부적법하다.
2006다19061 · 91다1615 가.·나.
쟁점 ③ · 반대의 경우
본소 인용 시에는 반드시 판단
항소심이 원고의 항소를 받아들여 본소청구를 인용하면 예비적 반소를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다. 제1심이 판단하였다가 효력이 없는 반소 판단에 피고가 항소하지 않았어도 마찬가지다.
2006다19061
쟁점 ①·②
예비적 반소와 조건의 불성취
민사소송법 제269조 ①리딩대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결[동의절차이행]
피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 한다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주 76이 드는 판결이다. 사안 자체는 항소심이 본소를 인용한 경우(반소를 판단해야 함)이지만, 요지 앞부분이 「본소청구를 배척한 이상 예비적 반소는 심판대상이 될 수 없다」는 설문 3의 법리를 판시한다.
·국가법령정보센터에는 사건번호가 「2006다19061」로 수록되어 있다(병합 번호 19078은 원문 해설 표기).
→항소심이 甲의 항소를 기각하면 본소 기각이 유지된다 → 乙의 예비적 반소는 조건이 성취되지 않아 심판대상이 될 수 없다 → 판단하지 않는다.
→만약 항소심이 甲의 항소를 받아들여 본소를 인용한다면 그때는 예비적 반소를 판단하여야 한다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제407조 · 참조판례 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1615 판결[소유권보존등기말소등]
가. 피고가 원고의 본소청구가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 반소를 제기한 경우 원심이 원고의 본소청구를 기각한 이상 반소청구에 관하여 판단하지 아니한 것은 정당하다.
나. 위 “가”항의 경우 피고의 이에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다.
나. 위 “가”항의 경우 피고의 이에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다.
·항소심(원심)이 본소를 기각하면서 조건부 반소를 판단하지 않은 것을 정당하다고 한 판결로, 설문 3과 구조가 같다. 원문 해설에 없는 판결이어서 보강한다.
→항소기각으로 본소 기각이 유지되면 항소심은 乙의 반소에 관하여 판단하지 않는 것이 옳다. 판단하지 않은 부분에 대한 상고도 대상이 없어 부적법하다.
참조조문 가. 민사소송법 제242조 / 나. 제392조(각 구법) · 판결요지 전문
보충
「판단하지 않는다」의 의미
기각도 각하도 아니다
·조건이 성취되지 않은 예비적 반소는 반소청구가 이유 없다는 것(기각)도, 부적법하다는 것(각하)도 아니다. 심판대상 자체가 생기지 않았으므로 주문에도 이유에도 판단을 적지 않는다(원문 해설 각주 76).
·해제조건으로 파악하면 본소 각하판결과 본소 기각판결이 확정된 때 모두 해제조건이 성취되어 반소의 소송계속이 소급적으로 소멸한다 — 각하와 기각을 달리 볼 이유가 없다(원문 해설 각주 76).
·乙의 반소는 본소 인용을 조건으로 하므로 본소와의 견련관계가 뚜렷하여 상호관련성 요건(제269조 제1항 단서)도 충족한다(원문 해설 각주 75).
→항소를 기각하는 이상 乙의 예비적 반소는 심판대상에서 벗어나므로 항소심은 이에 대하여 판단하여서는 아니 된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제269조반소 ①피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다.
민사소송법 제412조반소의 제기 ①반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다. ②상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제269조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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