제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-17. 사례 : 〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (2-4) · 설문 3 (5-7)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실·추가사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 추가적 사실관계는 각 설문에만 적용됩니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
X부동산 소유권이전등기청구의 소
○甲, 乙로부터 X부동산을 5억 원에 매수했다며 2017. 3. 2. 乙 상대 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 X부동산 소유권이전등기청구의 소 제기.
추가적 사실관계 1
소송상 화해와 잔대금 미지급
설문 1○위 소송 계속 중 2018. 2. 2. 소송상화해: 乙은 甲에게 X부동산에 관해 2015. 7. 1. 매매 원인 소유권이전등기절차 이행, 甲은 乙에게 매매 잔대금 1억 원을 2018. 6. 30.까지 지급, 소송비용 각자 부담.
○乙은 화해조항대로 甲 명의 이전등기를 마쳤음에도 甲이 잔대금 미지급으로 매매계약이 해제되어 소송상화해도 효력이 없다며, 甲 상대 甲 명의 소유권이전등기 말소청구의 소 제기.
추가적 사실관계 2
항소 직후 乙의 사망과 간과 판결
설문 2○제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였고 乙은 항소 직후 사망하였다.
○항소심 법원이 이를 간과한 채 소송을 진행하여 항소장 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달되었다. 항소심 법원은 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고 판결문도 공시송달되었다.
○乙의 상속인 A, B는 상소기간 도과 후인 2018. 10. 28.에야 이를 알게 되었는데, A는 판결을 받아들이기로 했으나 B는 판결의 효력을 다투고 있다.
추가적 사실관계 3
항소심의 예비적 반소
설문 3○제1심이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였다.
○乙은 항소심에서 매매계약이 해제되었다고 주장하고, 해제되지 않았다면 甲은 잔대금 1억 원을 지급할 의무가 있다고 주장하며 예비적으로 “甲은 乙에게 1억 원을 지급하라.”라는 반소를 제기하였다.
제1문의 2
문 제
배점 50점1
25점설문 1 · 잔대금 미지급과 乙의 말소청구
乙의 주장대로 甲이 화해조항에 따른 매매 잔대금 1억 원을 지급하지 않았다면, 법원은 乙의 청구에 대해 어떤 판결을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 2 재판상 화해·청구인낙에 2-4로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · B의 추후보완상고
B가 혼자서 2018. 11. 5. 추후보완상고를 제기하였다면 이는 적법한가?
3
10점설문 3 · 항소기각과 예비적 반소
항소심 법원이 항소기각 판결을 한다면 위 반소청구에 대하여 판단을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 5 반소에 5-7로 실려 있습니다.
출처: 제8회 변호사시험(2019) 민사법 사례형 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 사망 간과 판결과 추후보완상고 · 설문 2 (15점)
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자와 상속인
항소 · 상속간과 판결과 송달의 효력B의 상고와 결론
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲의 청구 기각 → 甲이 항소→ 乙에게 소송대리인이 없는 상태
항소 직후
乙 사망 — 소송절차 중단(제233조 ①)→ 상속인 A·B가 수계하여야 한다
항소심
법원이 사망을 간과하고 항소장 부본·소환장을 공시송달, 甲의 청구 인용 판결 선고→ 중단 중의 소송행위·판결 — 위법하나 당연무효는 아니다(94다28444 전합)
판결 송달
판결정본도 망인 乙에게 공시송달→ 중단 중 망인에 대한 송달은 무효 → 상고기간 기산 ✗(2007다52997)
2018. 10. 28.
A·B가 판결을 알게 됨→ 사실상의 인지로는 기간이 진행하지 않는다(원문 해설 각주 73)
2018. 11. 5.
B가 혼자서 추후보완상고 제기 설문 2→ 추완 요건은 없으나 통상의 상고로 적법, 상고심에서 수계신청하면 중단 중 상소의 흠이 치유
3
설문의 쟁점 구조
B의 추후보완상고는 적법한가 15점
쟁점 ①중단 간과 판결의 효력
전제 사실중단을 간과한 판결은 당연무효가 아니라 대리권 흠결에 준하여 상소(제424조 ① 4호)나 재심(제451조 ① 3호)으로 취소를 구할 수 있다(94다28444 전합)
전제 사실유효한 이상 상소나 재심으로 취소하기 전까지 판결의 효력이 상속인에게 미친다(원문 해설 각주 72)
물음항소심 판결은→ 위법하나 유효 — A·B에게 효력
쟁점 ②망인에 대한 공시송달과 상고기간
전제 사실중단 중 망인에게 한 판결정본의 공시송달은 무효 — 상속인이 수계하여 정본을 송달받기 전에는 상소기간이 진행하지 않는다(2007다52997)
전제 사실상속인이 판결을 알았거나 수계신청을 하였어도 마찬가지다
물음판결은 확정되었는가→ 상고기간이 진행하지 않아 미확정
쟁점 ③B의 추후보완상고
전제 사실추완상소(제173조 ①)는 기간을 놓쳐 판결이 확정된 경우의 구제수단 — 기간이 진행하지 않았으면 요건 불충족. 그러나 판결 송달 전에도 상소할 수 있다(제396조 ① 단서)
전제 사실공동상속한 등기의무의 소송은 통상공동소송(64다1054) — 1인이 단독으로 상소 가능(제66조). 중단 중 상소는 상고심 수계로 치유(2014다210449 [3])
물음B의 상고는 적법한가→ 통상의 상고로서 적법 — 상고심에서 수계신청을 하면 흠 치유
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 「항소 직후」 사망하게 하고 소송대리인을 두지 않았다. 제233조 제1항에 따라 절차가 중단된다 — 소송대리인이 있어 중단되지 않는 경우(제238조)와 구별하게 하는 장치다.
b
항소심이 「간과」하고 판결까지 선고하게 했다. 간과 판결이 당연무효인지(아니다, 94다28444 전합)를 묻는다.
c
판결문도 「공시송달」되었다고 적었다. 망인에 대한 송달이 무효여서 상고기간이 진행하지 않는다는 결론으로 이끈다. 판결은 확정되지 않았다.
d
B가 「추후보완상고」라는 이름으로 상고하게 했다. 추완 요건은 갖추지 못했지만 통상의 상고로 볼 수 있는지 — 명칭보다 실질을 보게 하는 장치다.
e
A는 판결을 받아들이고 B만 「혼자서」 상고하게 했다. 공동상속인들의 소송이 통상공동소송인지 필수적 공동소송인지를 판단하게 한다. A 부분도 상고기간이 진행하지 않아 확정되지 않았다는 점에 주의(원문 해설 각주 74).
f
배점이 15점이다. 간과 판결의 효력 → 공시송달 무효와 상고기간 → 추완상고의 성질(통상의 상고) → 단독 상고와 수계의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 사망 간과 판결과 추후보완상고 · 설문 2 (15점)
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
중단을 간과한 판결이 당연무효가 아니라는 전원합의체 판결과, 망인에 대한 공시송달·상소기간, 공동상속인의 상고와 수계에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 간과 판결
당사자 사망 간과 판결은 당연무효가 아니다
소송계속 중 당사자 사망에 의한 중단을 간과하고 선고된 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 절차상 위법이 있지만 당연무효가 아니고, 대리권 흠결에 준하여 상소 또는 재심으로 취소를 구할 수 있을 뿐이다. 상속인이 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟으면 그 수계와 상고는 적법하다.
94다28444(전합) 가. · 2016다35123 [2] · 민사소송법 제424조 ① 4호
쟁점 ② · 상고기간
망인에 대한 공시송달은 무효 — 기간 불진행
판결선고와 동시에 중단된 절차에서 망인에게 한 판결정본의 공시송달은 효력이 없고, 상속인이 수계하여 판결정본을 송달받기 전까지는 상소기간이 진행하지 않는다. 상속인이 판결의 존재를 알았거나 수계신청을 하였어도 같다.
2007다52997 이유 · 민사소송법 제396조 ①
쟁점 ③ · 단독 상고와 수계
통상의 상고 + 상고심 수계
기간이 진행하지 않았으므로 추완의 요건은 없지만 판결 송달 전에도 상소할 수 있어 통상의 상고가 된다. 공동상속인을 상대로 한 등기이행 소송은 필수적 공동소송이 아니어서 B 혼자 상고할 수 있고, 중단 중 제기된 상소의 흠은 상소심 수계로 치유된다.
64다1054 · 2014다210449 [3] · 민사소송법 제66조
쟁점 ①·②·③
간과 판결 · 상고기간 · 단독 상고
민사소송법 제233조 ①리딩대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 판결[소유권확인]
가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❶과 각주 72가 드는 전원합의체 판결이다. 간과 판결을 무효로 보던 종전 판례(81사8 등)를 폐기하였다(참조판례란 「폐기」 표시).
→항소 직후 乙이 사망하여 중단된 절차를 간과하고 선고된 항소심 판결은 위법하나 당연무효가 아니다 → 상고로 취소를 구할 대상이 있다.
→B가 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟으면 수계와 상고는 적법하다.
참조조문 가. 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호 / 나. 제56조, 제88조, 제394조 제2항(각 구법) · 참조판례 가. 대법원 1982. 12. 28. 선고 81사8 판결(폐기) 등 · 판결요지 가. 전문(나. 추인 부분 생략)
동지대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다52997 판결[소유권이전등기]
[이유] 민사소송법 제396조에 의하면, 항소기간은 판결의 송달을 받은 날로부터 진행되는 것이고, 다만 판결송달 전에도 항소를 제기할 수 있을 따름이므로, 패소 당사자가 판결송달 전에 판결이 선고된 사실을 알았다고 하여 그 안 날로부터 항소기간이 진행하는 것은 아니다. … 원고가 위 망인을 상대로 제기한 소송은 위 망인의 사망으로 중단되었고, 다만 판결의 선고는 소송절차가 중단된 중에도 할 수 있으므로 … 판결을 선고한 것은 적법하다고 할 것이나, 그 소송절차는 그 판결선고와 동시에 중단되었으므로 위 망인에 대하여 판결정본을 공시송달한 것은 효력이 없고, 위 망인의 상속인이 그 소송절차를 수계하여 위 판결의 정본을 송달받기 전까지는 그에 대한 항소제기기간이 진행될 수도 없으며, 이는 위 망인의 상속인들인 피고들이 위 판결의 존재를 알고 있었다거나 위 소송에 대한 수계신청을 하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
·원문 해설 각주 73과 법리 ❸이 드는 판결이다. 판결요지는 제공되지 않고 판시사항 [1]·[3]의 판시 부분을 이유에서 옮겼다.
·이 사안은 변론종결 후(판결선고 전) 사망이어서 선고 자체는 적법했고, 이 문제는 항소 직후 사망이어서 항소심 절차 전체가 중단 중에 진행되었다는 점이 다르다. 판결정본 공시송달의 무효와 기간 불진행은 같다.
→망인 乙에게 한 항소심 판결정본의 공시송달은 무효 → 상고기간이 진행하지 않아 판결은 확정되지 않았다.
→B가 2018. 10. 28. 판결을 알았어도 기간은 진행하지 않는다 → 2018. 11. 5.의 상고는 기간 도과를 전제로 한 추완상고가 아니라 송달 전에 한 통상의 상고다.
참조조문 [1] 민사소송법 제396조 / [2] 민사소송법 제151조, 제396조 / [3] 민사소송법 제233조, 제396조 · 참조판례 [2] 대법원 1972. 5. 9. 선고 72다379 판결 · 판결요지 미제공(이유 발췌)
동지대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결[손해배상(기)]
[3] 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.
·원문 해설 적용 ③㉢의 「중단 중에 제기된 상소는 원칙적으로 부적법하므로 B가 상고심에 소송수계신청을 하여야 흠이 치유된다」에 해당하는 판결로, 해설에 사건번호가 없어 보강한다.
→B의 상고는 절차 중단 중에 제기된 것이어서 그대로는 부적법하지만, 상고심에서 수계신청을 하면 흠이 치유되어 상고와 수계가 모두 적법하게 된다.
참조조문 [3] 민사소송법 제233조 제1항 · 참조판례 [3] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 · 판결요지 [3] 전문
동지대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1054 판결[부동산소유권이전등기]
공동상속인들을 상대로 피상속인이 이행하여야 할 부동산 소유권이전등기절차이행을 청구하는 소는 필요적 공동소송이 아니다.
·원문 해설 각주 74가 드는 판결이다. 각 상속인이 자기 상속지분에 관한 이전등기의무를 따로 부담할 뿐 합일확정의 필요가 없다.
→A·B에 대한 소송은 통상공동소송 → 공동소송인 독립의 원칙(제66조)에 따라 B 혼자 상고할 수 있고, 상고의 효력은 B의 부분에 한정된다.
→다만 A에 대한 상고기간도 진행하지 않았으므로 A가 상고하지 않았다는 이유만으로 A 부분이 확정되는 것은 아니다(원문 해설 각주 74).
참조조문 민사소송법 제61조, 제63조(각 구법, 현행 제66조·제67조) · 판결요지 전문
동지대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다35123 판결[대여금]
[2] 소송 계속 중 일방 당사자에 대하여 회생절차개시결정이 있었는데, 법원이 그 사실을 알지 못한 채 관리인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 일방 당사자의 회생절차개시결정으로 소송절차를 수계할 관리인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로, 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 잘못이 있다.
·원문 해설 각주 72가 94다28444와 함께 드는 판결이다. 사망이 아닌 회생절차개시로 인한 중단을 간과한 경우에도 같은 법리(대리권 흠결에 준하는 위법)를 적용한다.
→중단 사유가 무엇이든 간과 판결은 당연무효가 아니라 상소·재심으로 다툴 위법이 있는 판결이다.
참조조문 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제33조, 제59조 제1항, 제172조 제1항, 민사소송법 제247조 · 판결요지 [2] 전문
보충
「추후보완상고」라는 이름과 실질
추완은 아니지만 상고는 적법하다
·추후보완상소(제173조 제1항)는 기간을 놓쳐 판결이 확정된 경우의 구제수단이다. 이 사안은 판결정본 송달이 무효여서 기간이 아예 진행하지 않았으므로 추완의 요건은 갖추지 못한다.
·그러나 상소는 판결 송달 전에도 할 수 있으므로(제396조 제1항 단서, 제425조) B의 상고는 통상의 상고로 적법하다(원문 해설 법리 ❸).
·중단 중의 상소라는 흠은 B가 상고심에 수계신청을 하면 치유된다(원문 해설 결론).
→B의 추후보완상고는 추완 요건은 갖추지 못하였으나 통상의 상고에 해당하고, B가 상고심에서 소송수계신청을 하면 중단 중의 상소라는 흠이 치유되어 적법하게 된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.
민사소송법 제173조소송행위의 추후보완 ①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.
민사소송법 제66조통상공동소송인의 지위 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
민사소송법 제424조절대적 상고이유 ①판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다. … 4. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제233조·제396조·제173조는 제1항만, 제424조는 제1항 제4호만 발췌). 상고기간에는 제425조가 제396조를 준용한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제8회(2019) 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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