같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제54회(2017) 제1문〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (3-1) · 설문 3 (3-1)
설문 2 (3-1) · 설문 3 (3-1)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변리사 제54회(2017) 제1문〕
제1문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 각 설문은 서로 다른 국면을 묻습니다.
기초사실
임대료 연체·단전단수와 본소·반소
설문 1·2·3 (각 10점)○甲, 자기 소유 X건물을 乙에게 월 임대료 150만 원, 기간 24개월로 임대, 乙은 식당 운영. 乙, 임차 1년 후인 2013. 3. 16.부터 임대료 계속 미지급. 甲은 임의로 전기·물 공급을 중단해 乙의 식당영업에 심각한 장애.
○甲, 임대기간 만료 후 권원 없이 X건물을 점유·사용하는 乙 상대 X건물 인도 및 2013. 3. 16.부터 인도 완료일까지 연체 임대료 및 이에 상당하는 부당이득으로 매월 150만 원의 비율로 계산한 금액의 지급을 구하는 본소 제기(월 임대료는 변동 없음).
○乙, 甲의 청구를 다투면서 甲 상대 유익비 상환청구로 2천만 원, 甲의 영업방해로 인한 불법행위 손해배상청구로 3천만 원의 지급을 각각 구하는 반소 제기.
제1문
문 제
배점 30점1
검토 대상10점설문 1 · 법정 외 소취하 합의와 항소심의 판결
甲과 乙은 법정 외에서 본소와 반소를 각각 취하하기로 합의하였다. 위 합의 후 乙은 반소를 취하한 반면, 甲은 본소를 취하하지 않고 이후 변론기일에 단독 출석하여 본소청구 전부에 대해 승소판결을 받게 되었다. 乙은 패소한 1심판결에 대해 항소기간 내에 항소를 제기한 후 항소심에서 甲의 본소청구에 대해 소 취하 합의가 있었음을 주장하였다. 항소심 법원이 乙의 이러한 주장을 인정한다면 甲의 본소청구에 대해 어떠한 판결을 선고하여야 하는지 설명하시오.
2
10점설문 2 · 변론종결 다음 날부터의 차임 상당액 지급 명령
甲의 본소청구에 대해 다음과 같은 주문의 제1심 판결(변론종결일; 2015. 4. 3.)이 선고되었다.
주문
乙은 甲에게,
1. X건물을 인도하라.
2. 2013. 3. 16.부터 X건물의 인도 완료일까지 매월 150만 원의 비율로 계산한 금액을 지급하라.(이하 생략)위 판결 주문 제2항 중 이 사건 변론종결일 다음 날인 2015. 4. 4.부터 X건물의 인도 완료일까지 월 임대료 상당액 150만 원의 지급을 명하는 것이 가능한 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 3 이행의 소의 이익에 3-1로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 반소 손해배상청구 부분 항소의 적법 여부
乙의 반소청구에 대해 제1심 법원의 판결 주문에서는 “甲은 乙에게 1천만 원을 지급하라”고만 하고 있고, 판결 이유에서는 위 금원이 乙의 유익비 상환청구 중 일부를 인용한 것임을 언급하고 있을 뿐 다른 내용은 없었다. 이 경우 乙이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 부분에 대해 항소를 제기하였다면 동 항소는 적법한 것인지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 3 일부판결·재판누락에 3-1로 실려 있습니다.
출처: 2017년도 제54회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 법정 외 소취하 합의 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제54회(2017) 제1문〕 - 설문 1.
1
당사자와 소취하 합의
합의 → 甲의 위반 → 乙의 항소법정 외 소취하 합의乙의 항소와 합의 주장합의를 어긴 甲의 본소 유지
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소송 계속 중
甲의 본소(인도·차임 상당액) · 乙의 반소(유익비·손해배상)→ 본소와 반소가 한 소송에 병합되어 있다
법정 외
甲·乙이 본소와 반소를 각각 취하하기로 합의→ 소송 외의 계약이어서 법원에 대한 의사표시가 아니고, 그 자체로 소송을 끝내지도 않는다
합의 후
乙은 반소 취하 · 甲은 본소를 유지하고 단독 출석해 본소 전부 승소→ 甲은 합의에 따른 취하의무를 이행하지 않았다
항소
乙이 항소기간 내 항소 → 항소심에서 소취하 합의 주장 설문 1→ 권리보호이익은 직권조사사항 — 항소심이 합의를 인정하면 제1심 판결을 취소하고 본소를 각하한다
3
설문의 쟁점 구조
항소심은 甲의 본소청구에 대해 어떤 판결을 선고하여야 하는가 10점
쟁점 ①소취하 합의의 성질
전제 사실판례는 소송상 합의를 사법상 계약으로 본다 — 합의만으로 소취하의 효과가 생기지 않고, 원고가 취하의무를 질 뿐이다(81다1312)
전제 사실소송행위설에 따르면 합의만으로 소송이 끝나 소송종료선언을 하게 된다 — 견해에 따라 주문이 갈린다
물음합의로 소송이 끝났나→ 끝나지 않는다 — 甲의 본소는 여전히 계속 중이다
쟁점 ②권리보호이익의 소멸
전제 사실소취하 합의가 있으면 특별한 사정이 없는 한 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 없어 소를 각하하여야 한다(2013다19571)
전제 사실권리보호이익은 직권조사사항이고 상소심 변론종결 시를 기준으로 판단한다 — 합의를 간과한 본안판결은 부당하다
물음甲의 본소는 적법한가→ 권리보호이익이 없어 부적법하다
쟁점 ③항소심의 판결
전제 사실항소법원은 제1심 판결이 정당하지 않으면 취소한다(제416조) — 처음부터 각하했어야 할 사건이므로 스스로 소를 각하한다
전제 사실필수적 환송(제418조)은 제1심이 소를 각하한 경우의 문제라 여기서는 생기지 않는다
물음주문은→ 제1심 판결 취소 · 甲의 본소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
합의를 「법정 외에서」 하게 했다. 소송 외의 사법상 계약이라는 점을 드러낸다. 합의만으로 소송이 끝나지 않고 권리보호이익의 문제로 넘어간다.
b
乙은 합의대로 반소를 취하하고 甲만 어기게 했다. 합의를 지킨 乙이 본소의 각하를 구하는 것은 신의칙에 반하지 않는다(원문 해설 각주).
c
乙이 합의를 항소심에서 비로소 주장하게 했다. 권리보호이익은 직권조사사항이고 사실심 변론종결 시가 기준이어서 항소심에서도 참작된다.
d
「어떠한 판결을 선고하여야 하는지」를 물었다. 주문을 정확히 쓰라는 요구다. 사법계약설 → 소각하, 제1심 본안판결 → 취소 후 각하.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 법정 외 소취하 합의 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제54회(2017) 제1문〕 - 설문 1. 리딩판례
소취하 합의를 사법상 계약으로 보아 권리보호이익의 흠결로 처리하는 판례를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 합의의 효력
소취하 합의 → 권리보호이익 없음 → 소 각하
소송당사자가 소송 외에서 그 소송을 취하하기로 합의한 경우 그 합의는 유효하여 원고에게 권리보호의 이익이 없으므로 원고의 소는 각하되어야 한다. 조건부 합의라면 조건이 성취되어야 한다.
81다1312 · 2013다19571
쟁점 ② · 부제소합의와의 비교
부제소합의도 같은 구조
분쟁이 있어도 제소하지 않기로 합의하고 이에 위반하여 제기한 소도 권리보호의 이익이 없다. 청구기각이 아니라 소각하로 처리된다.
92다21760
쟁점 ③ · 항소심의 조치
제1심 판결 취소 + 소 각하
권리보호이익은 직권조사사항으로서 상소심 변론종결 시를 기준으로 판단하므로, 제1심이 합의를 간과하고 본안판결을 하였다면 항소심은 제1심 판결을 취소하고 소를 각하한다.
민사소송법 제416조
쟁점 ①·②
소취하 합의와 권리보호이익
민사소송법 제266조 · 제416조리딩대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결[소유권이전등기말소]
소송당사자가 소송 외에서 그 소송을 취하하기로 합의한 경우에는 그 합의는 유효하여 원고에게 권리보호의 이익이 없으므로 원고의 소는 각하되어야 한다.
·소취하 합의를 사법상 계약으로 보아 권리보호이익의 흠결로 소를 각하한 판결이다. 원문 해설 각주가 드는 판결이다.
→甲·乙의 법정 외 소취하 합의는 유효하다 → 甲의 본소는 권리보호이익이 없다.
→제1심이 이를 간과하고 본안판결을 하였으므로 항소심은 제1심 판결을 취소하고 甲의 본소를 각하하여야 한다.
참조조문 민사소송법 제239조(현행 제266조) · 판결요지 전문
동지대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다19571 판결[조세등]
【판시사항】 당사자 사이에 조건부 소취하의 합의를 한 경우, 그 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 있는지 여부
【이유 1. 발췌】 당사자 사이에 그 소를 취하하기로 하는 합의가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 없어 그 소는 각하되어야 하는 것이지만(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결 등 참조), 조건부 소취하의 합의를 한 경우에는 조건의 성취사실이 인정되지 않는 한 그 소송을 계속 유지할 법률상의 이익을 부정할 수 없다.
【이유 1. 발췌】 당사자 사이에 그 소를 취하하기로 하는 합의가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 없어 그 소는 각하되어야 하는 것이지만(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결 등 참조), 조건부 소취하의 합의를 한 경우에는 조건의 성취사실이 인정되지 않는 한 그 소송을 계속 유지할 법률상의 이익을 부정할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷가 드는 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 이유 1.을 옮긴다.
·사안에서는 합의가 「의무 이행과 동시에 소취하서 제출」이라는 조건부여서 조건 성취가 증명되지 않아 소의 이익이 부정되지 않았다.
→甲·乙의 합의는 본소와 반소를 각각 취하한다는 무조건의 합의로 보인다 → 특별한 사정이 없어 甲의 본소는 각하되어야 한다.
참조조문 민사소송법 제250조 · 참조판례 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결 · 판시사항 + 이유 발췌(판결요지 미수록)
동지대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결[소유권보존등기말소]
가. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없다.
나. 소송을 제기한 후 협상을 하여 더 이상 소송을 제기하지 아니하기로 합의하고서도 그에 위반하여 제기한 소이므로 부적법한 소라고 한 사례.
나. 소송을 제기한 후 협상을 하여 더 이상 소송을 제기하지 아니하기로 합의하고서도 그에 위반하여 제기한 소이므로 부적법한 소라고 한 사례.
·부제소합의에 위반한 소도 권리보호이익이 없다는 판결이다. 원문 해설 각주가 「같은 취지」로 드는 판결이다.
→소취하 합의와 부제소합의는 모두 소송 외 계약으로 권리보호이익을 없앤다 → 청구기각이 아니라 소각하다.
참조조문 가.나. 민사소송법 제226조[소의 제기] / 가. 같은 법 제1조 · 판결요지 전문
보충
주문이 갈리는 지점
사법계약설이어야 소각하에 이른다
·사법계약설(판례) — 합의로 원고는 취하의무를 지고, 이를 어긴 소는 권리보호이익이 없어 각하된다.
·소송행위설 — 합의만으로 소송이 당연히 끝나 법원은 소송종료선언을 하여야 한다고 본다(원문 해설 각주).
·항소심의 주문 — 항소를 인용하여 제1심 판결을 취소한 뒤 스스로 소를 각하한다. 제1심이 처음부터 각하했어야 할 사건이므로 필수적 환송(제418조)은 문제되지 않는다(원문 해설 각주).
·신의칙 — 반소를 이미 취하한 乙이 본소의 각하를 구하는 것은 신의칙에 반하지 않는다(원문 해설 각주).
→항소심은 제1심 판결을 취소하고 甲의 본소를 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제266조는 제1항~제3항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제54회(2017) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article