같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제54회(2017) 제1문〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (6-3) · 설문 2 (3-1)
설문 1 (6-3) · 설문 2 (3-1)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변리사 제54회(2017) 제1문〕
제1문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 각 설문은 서로 다른 국면을 묻습니다.
기초사실
임대료 연체·단전단수와 본소·반소
설문 1·2·3 (각 10점)○甲, 자기 소유 X건물을 乙에게 월 임대료 150만 원, 기간 24개월로 임대, 乙은 식당 운영. 乙, 임차 1년 후인 2013. 3. 16.부터 임대료 계속 미지급. 甲은 임의로 전기·물 공급을 중단해 乙의 식당영업에 심각한 장애.
○甲, 임대기간 만료 후 권원 없이 X건물을 점유·사용하는 乙 상대 X건물 인도 및 2013. 3. 16.부터 인도 완료일까지 연체 임대료 및 이에 상당하는 부당이득으로 매월 150만 원의 비율로 계산한 금액의 지급을 구하는 본소 제기(월 임대료는 변동 없음).
○乙, 甲의 청구를 다투면서 甲 상대 유익비 상환청구로 2천만 원, 甲의 영업방해로 인한 불법행위 손해배상청구로 3천만 원의 지급을 각각 구하는 반소 제기.
제1문
문 제
배점 30점1
10점설문 1 · 법정 외 소취하 합의와 항소심의 판결
甲과 乙은 법정 외에서 본소와 반소를 각각 취하하기로 합의하였다. 위 합의 후 乙은 반소를 취하한 반면, 甲은 본소를 취하하지 않고 이후 변론기일에 단독 출석하여 본소청구 전부에 대해 승소판결을 받게 되었다. 乙은 패소한 1심판결에 대해 항소기간 내에 항소를 제기한 후 항소심에서 甲의 본소청구에 대해 소 취하 합의가 있었음을 주장하였다. 항소심 법원이 乙의 이러한 주장을 인정한다면 甲의 본소청구에 대해 어떠한 판결을 선고하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 6 소송상 합의에 6-3으로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 변론종결 다음 날부터의 차임 상당액 지급 명령
甲의 본소청구에 대해 다음과 같은 주문의 제1심 판결(변론종결일; 2015. 4. 3.)이 선고되었다.
주문
乙은 甲에게,
1. X건물을 인도하라.
2. 2013. 3. 16.부터 X건물의 인도 완료일까지 매월 150만 원의 비율로 계산한 금액을 지급하라.(이하 생략)위 판결 주문 제2항 중 이 사건 변론종결일 다음 날인 2015. 4. 4.부터 X건물의 인도 완료일까지 월 임대료 상당액 150만 원의 지급을 명하는 것이 가능한 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 3 이행의 소의 이익에 3-1로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점설문 3 · 반소 손해배상청구 부분 항소의 적법 여부
乙의 반소청구에 대해 제1심 법원의 판결 주문에서는 “甲은 乙에게 1천만 원을 지급하라”고만 하고 있고, 판결 이유에서는 위 금원이 乙의 유익비 상환청구 중 일부를 인용한 것임을 언급하고 있을 뿐 다른 내용은 없었다. 이 경우 乙이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 부분에 대해 항소를 제기하였다면 동 항소는 적법한 것인지 설명하시오.
출처: 2017년도 제54회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 재판의 누락 · 설문 3 (10점)
〔변리사 제54회(2017) 제1문〕 - 설문 3.
1
반소·판결·항소의 관계
누락 부분은 제1심에 계속반소의 두 청구(단순병합)손해배상 부분 항소 · 이심 ✗
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실반소
乙이 유익비 상환(2천만 원)과 불법행위 손해배상(3천만 원)을 반소로 청구→ 소송물을 달리하는 두 청구의 단순병합이다(제253조)
제1심 판결
반소 주문 「甲은 乙에게 1천만 원을 지급하라」뿐 · 이유도 유익비 일부 인용만 언급→ 손해배상청구에 관하여는 주문에도 이유에도 판단이 없다 → 재판의 누락
항소
乙이 손해배상청구 부분에 대하여 항소 설문 3→ 그 부분은 아직 제1심에 계속 중이어서 항소의 대상이 되는 종국판결이 없다 → 항소는 부적법하다
3
설문의 쟁점 구조
乙의 손해배상청구 부분에 대한 항소는 적법한가 10점
쟁점 ①재판의 누락인가 판단의 누락인가
전제 사실단순병합된 청구는 서로 밀접하더라도 불가분이 아니어서 일부판결이 허용된다 → 일부 청구에 관한 판단이 빠지면 재판의 누락이다
전제 사실재판의 누락은 우선 주문의 기재로 판정 — 주문에 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 누락이다(2004다24083)
물음손해배상 부분은→ 주문·이유 모두에 판단이 없다 → 재판의 누락
쟁점 ②누락된 부분의 소송계속
전제 사실법원이 청구 일부의 재판을 누락하면 그 부분은 그 법원이 계속하여 재판한다(제212조 ①)
전제 사실누락 부분은 아직 원심에 계속 중이어서 적법한 상소의 대상이 되지 않는다(94다50274, 2004다24083)
물음어디에 계속 중인가→ 제1심에 계속 중 — 제1심이 추가판결을 하여야 한다
쟁점 ③항소의 적법 여부
전제 사실종국판결이 없는 부분에 대한 항소는 대상적격을 결여하여 부적법하고, 그 흠은 보정할 수 없다
전제 사실보정할 수 없는 부적법한 항소는 변론 없이 판결로 각하할 수 있다(제413조)
물음항소는 적법한가→ 부적법 — 항소심은 항소를 각하하여야 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
반소를 유익비와 손해배상의 두 청구로 구성했다. 소송물이 다른 단순병합이어서 일부판결이 허용된다 → 한 청구가 빠지면 재판의 누락이 된다.
b
주문에는 1천만 원 지급만, 이유에는 유익비 일부 인용만 쓰게 했다. 주문과 이유 모두에서 손해배상청구의 판단이 없다는 점을 분명히 해 두었다. 판단누락(이유불비)과 구별하게 하려는 것이다.
c
乙이 누락된 부분에 대해 항소하게 했다. 누락 부분은 이심되지 않는다 → 항소의 대상이 없다. 올바른 구제는 제1심의 추가판결이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 재판의 누락 · 설문 3 (10점)
〔변리사 제54회(2017) 제1문〕 - 설문 3. 리딩판례
재판누락의 판정 기준과 누락된 부분에 대한 상소가 부적법하다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 판정 기준
재판누락은 주문으로 판정
재판의 누락이 있는지는 우선 주문의 기재에 의하여 판정하고, 판결이유에서 청구가 이유 없다고 설시하였더라도 주문에 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이다. 이 사안은 주문과 이유 모두에 판단이 없다.
2004다24083 [2]
쟁점 ② · 상소의 대상
누락 부분은 원심에 계속 — 상소 부적법
재판의 누락이 있는 부분은 아직 원심에 계속 중이어서 적법한 상소의 대상이 되지 않으므로 그 부분에 대한 상소는 부적법하다. 원심이 추가판결을 하여야 한다.
민사소송법 제212조 ① · 2004다24083 [3] · 94다50274
쟁점 ①·②
재판의 누락과 상소의 대상
민사소송법 제212조리딩대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결[건물철거등]
[2] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므로 재판의 누락이 있는지 여부는 우선 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 판결이유에서 청구가 이유 없다고 설시하고 있더라도 주문에서 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 한다.
[3] 재판의 누락이 있는 경우, 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다.
[3] 재판의 누락이 있는 경우, 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다.
·재판누락의 판정 기준과 누락 부분에 대한 상소의 부적법을 함께 밝힌 판결이다. 원문 해설 법리 ❶·❷가 드는 판결이다.
·요지 [1]은 항소심에서 추가된 청구의 주문 표시 방법에 관한 것이어서 뺐다.
→乙의 반소 중 손해배상청구는 주문에도 이유에도 판단이 없다 → 재판의 누락이다.
→그 부분은 제1심에 계속 중이어서 항소의 대상이 되지 않는다 → 乙의 항소는 부적법하므로 각하되어야 하고, 제1심이 추가판결을 하여야 한다.
참조조문 [2] 민사소송법 제208조, 제212조 / [3] 민사소송법 제212조 · 참조판례 [3] 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결 등 · 판결요지 [2][3] 전문
동지대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결[전부금]
[1] 확장된 지연손해금 청구 부분에 대하여 원심법원이 판결 주문이나 이유에서 아무런 판단을 하지 아니한 재판의 탈루가 발생한 경우에, 이 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 부적법하다. …
·주문·이유 모두에서 판단하지 않은 부분(재판의 탈루)에 대한 상고를 부적법하다고 한 판결이다. 원문 해설 법리 ❷가 드는 판결이다.
→상고와 항소의 차이는 있으나 구조는 같다 — 판단이 없는 부분은 원심(여기서는 제1심)에 계속 중이어서 상소의 대상이 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제198조 제1항(현행 제212조 제1항), 제392조 · 판결요지 [1] 발췌
보충
판단누락과의 구별
청구가 빠졌나, 공격방어방법이 빠졌나
·재판의 누락 — 단순병합된 청구 일부에 관하여 주문과 이유 모두에 재판이 없는 경우다. 추가판결로 해결한다(제212조 ①).
·판단의 누락 — 판결에 영향을 미칠 중요한 공격방어방법에 대한 판단을 빠뜨린 경우다. 상소나 제451조 제1항 제9호의 재심이 문제된다(원문 해설 각주).
·상소심의 한계 — 누락 부분은 이심되지 않으므로 상소심이 이를 심판하면 심판범위를 벗어난 위법이 된다(원문 해설 각주).
→항소의 대상인 판결이 없으므로 법원은 乙의 항소를 부적법 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
민사소송법 제413조변론 없이 하는 항소각하 부적법한 항소로서 흠을 보정할 수 없으면 변론 없이 판결로 항소를 각하할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제212조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제54회(2017) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article