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설문 2-(1)·(2) (3-2) · 설문 3 (6-13)
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〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
B·C의 X토지 매매와 B·A의 전매
설문 1·2·3 공통○B는 2002. 1. 1. C로부터 주택 신축용 X토지를 10억 원에 매수(이전등기는 추후 B 요구 시), 2002. 4. 5. 대금 전액 지급·인도받음. B의 등기 요구에 C는 시가가 2배 이상 올랐다며 10억 원 추가 지급 없이는 등기 불가라 함. B는 수차례 이행을 구하다 2009. 12. 4. A에게 X토지를 25억 원에 매도.
추가적 사실관계
A의 대위소송 · 공동소송 · E의 이중매수와 확정판결
설문 1·2·3○A, 2011. 5. 8. B에 대한 X토지 이전등기청구권 보전을 위해 B를 대위, C 상대 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소 제기.
○B, 2002. 1. 1. 주택 신축 목적으로 C로부터 X토지를 10억 원에 매수(이전등기는 추후 B 요구 시 이행). B, 2002. 4. 5. 대금 전액 지급·X토지 인도받음.
○이후 B의 등기 요구에 C는 시가 2배 이상 상승을 이유로 10억 원 추가 지급 없이는 등기 불가라 했고, B는 수차례 이행을 구하다 2009. 12. 4. A에게 25억 원에 매도.
○A는 2011. 6. 18. B와 C를 공동피고로 하여, B에 대하여는 X토지에 관한 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을, C에 대하여는 A의 B에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다.
○재판과정에서, B는 자신은 X토지 매매계약과 무관하고, X토지를 평소 관리하던 동생 D가 아무런 권한 없이 B의 대리인을 자처하며 A에게 매도한 것이라고 주장하였다.
○E는 C가 B에게 X토지를 매도한 사실을 알면서도 C의 배임적 처분행위에 적극 가담하여 2012. 3. 5. C와 X토지 매수계약 체결, 2012. 7. 28. C 상대로 2012. 3. 5.자 매매 원인 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 2012. 9. 1. 무변론 승소판결을 받아 확정되자 2012. 11. 25. E 명의 소유권이전등기를 마침. E는 2013. 9. 8. X토지에 컨테이너를 설치해 사무실로 사용하며 토지 전부를 그 부지 및 주차장 용도로 사용 중. A, 2014. 7. 10. 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 E 상대로 B와 C를 대위하여 ① 2012. 11. 25.자 소유권이전등기가 반사회적 법률행위에 기한 원인무효라는 이유로 말소, ② 컨테이너 철거와 X토지 인도를 구하는 소 제기. E는 확정판결에 따라 적법하게 등기를 마쳤으므로 A의 청구는 모두 부당하다고 주장.
첫째 ○는 설문 1의 대위소송, 넷째·다섯째 ○는 설문 2의 공동소송, 마지막 ○는 설문 3(「이 경우」)의 전제 사실이다.
제1문의 1
문 제
배점 60점1
검토 대상10점설문 1 · 피보전채권 이행소송 패소 확정과 대위소송
재판과정에서, A가 2010. 9. 10. B를 상대로 X토지에 관하여 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 그 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소판결을 선고받아 그 판결이 2010. 12. 30. 확정된 사실이 밝혀졌다. 이 경우 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?
2
20점설문 2 · D의 예비적 추가와 판결 형태
B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여, 위 소송절차에서 A는 D에 대하여 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하고자 한다.
(1) 이 경우 예비적으로 D를 피고로 추가하는 것이 가능한지 여부와 그 이유를 서술하시오. (10점)
(2) D가 피고로 추가되고 B의 주장이 모두 사실로 밝혀졌을 경우, 법원은 B와 D에 대하여 각각 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가? (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-2로 실려 있습니다.
3
30점설문 3 · E 명의 등기 말소·철거·인도의 순차 대위청구
이 경우 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 6 기판력 일반과 주관적 범위에 6-13으로 실려 있습니다.
출처: 제4회 변호사시험(2015) 민사법 사례형 제1문의 1(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 피보전채권 패소 확정과 대위소송 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 피보전채권
설문 1A의 대위소송B→C 피대위권리A→B 피보전채권(전소 패소 확정)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2002. 1. 1.
B가 C로부터 X토지 매수(대금 완납·인도 2002. 4. 5.)→ B의 C에 대한 이전등기청구권 = 대위소송의 피대위권리
2009. 12. 4.
B가 A에게 X토지 매도→ A의 B에 대한 이전등기청구권 = 대위소송의 피보전채권
2010. 9. 10.
A가 B를 상대로 2009. 12. 4.자 매매 원인 이전등기청구의 소→ 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소
2010. 12. 30.
A의 패소판결 확정→ 같은 청구원인(2009. 12. 4.자 매매)의 이전등기청구권은 기판력으로 차단
2011. 5. 8.
A가 B를 대위하여 C를 상대로 이전등기청구의 소 설문 1→ 재판과정에서 전소 패소 확정 사실이 밝혀짐 → 보전의 필요 흠결
3
설문의 쟁점 구조
전소 패소 확정 사실이 밝혀진 대위소송에서 법원은 어떤 판단을 하는가 10점
쟁점 ①전소 확정판결의 기판력
전제 사실확정판결은 주문에 포함된 소송물에 기판력(제216조 ①)
전제 사실청구원인마다 미친다 → 취득시효·별개의 매매 등 다른 원인은 막지 못한다(원문 해설 각주 96)
물음A는 B에게 다시 청구할 수 있나→ 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로는 다시 청구할 수 없다
쟁점 ②보전의 필요
전제 사실피보전채권의 존재와 보전의 필요 = 대위소송 원고의 당사자적격
전제 사실종전 소송의 청구원인이 피보전권리의 권원과 같으면 대위해도 등기를 받을 길이 없다(2000다55171)
물음보전의 필요가 있나→ 없다 → 대위소송의 소송요건 흠결
쟁점 ③판결의 형태
전제 사실보전의 필요는 직권조사사항 — 흠결이 밝혀지면 피대위채권의 존부를 심리하지 않는다
전제 사실피보전채권 쪽 기판력 → 각하 · 피대위권리 쪽 기판력 → 기각(원문 해설 각주 98)
물음법원의 판단은→ 소 각하(당사자적격 흠결)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
전소 패소 이유를 「매매계약이 적법하게 해제」로 적었다. 피보전채권 자체가 확정판결로 부정되었다는 설정이다. 소송물은 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 이전등기청구권이다.
b
대위소송의 피보전채권도 같은 2009. 12. 4.자 매매에 터 잡게 했다. 전소의 청구원인과 피보전권리의 권원이 같아야 보전의 필요가 부정된다(원문 해설 각주 96·97).
c
「재판과정에서 … 밝혀졌다」고 물었다. 당사자의 항변을 기다리지 않는 직권조사사항임을 드러내는 표현이다.
d
배점이 10점이다. 전소 기판력 → 보전의 필요 부정 → 당사자적격 흠결 → 각하(기각 아님)의 순서로 간결하게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피보전채권 패소 확정과 대위소송 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
채권자가 채무자를 상대로 한 이전등기청구에서 패소 확정된 뒤 같은 권리를 피보전채권으로 대위소송을 낸 경우의 처리를 판결로 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기판력
같은 청구원인의 재청구 차단
채권자가 채무자를 상대로 한 소유권이전등기절차 이행의 소에서 패소판결이 확정되면, 그 기판력으로 같은 청구원인에 기한 이전등기청구를 더 이상 할 수 없다.
민사소송법 제216조 ① · 92다25151 다.
쟁점 ② · 보전의 필요
대위해도 얻을 것이 없으면 보전의 필요 ✗
종전 소송의 청구원인이 대위소송의 피보전권리의 권원과 같다면, 대위소송에서 승소하여도 채무자에게 다시 이전등기를 구할 수 없으므로 채권자대위권을 행사할 보전의 필요가 없다.
2000다55171 [2] · 2002다64148 [4]
쟁점 ③ · 판결 형태
직권으로 소 각하
보전의 필요가 인정되지 않으면 대위소송은 부적법하므로 법원은 직권으로 각하하여야 하고, 피대위채권의 존부를 심리할 필요가 없다.
민법 제404조 · 2000다55171 [2]
쟁점 ①~③
기판력 · 보전의 필요 · 각하
민법 제404조리딩대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결[소유권말소등기]
[2] 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 채권자가 채무자를 상대로 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받은 종전 소유권이전등기절차 이행 소송의 청구원인이 채권자대위소송에 있어 피보전권리의 권원과 동일하다면 채권자로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 채권자가 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 채권자로서는 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 채권자의 채권자대위소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.
·원문 해설 법리 ❷가 드는 판결이다. 기준은 종전 소송의 청구원인과 피보전권리의 권원이 같은가이다.
·논리의 중심은 피보전채권의 부존재 자체가 아니라 보전의 필요가 없다는 데 있다. 대위가 성공하여 재산이 채무자에게 돌아와도 채권자가 그 이익을 자기에게 귀속시킬 길이 막혀 있기 때문이다(원문 해설 각주 97).
→A의 전소(2009. 12. 4.자 매매 원인 이전등기청구)가 해제를 이유로 패소 확정되었고, 대위소송의 피보전채권도 같은 매매에 기한 이전등기청구권이다 → 보전의 필요가 없다.
→법원은 B의 C에 대한 이전등기청구권(피대위권리)의 존부를 심리할 것 없이 소를 각하한다.
참조조문 [2] 민법 제404조, 민사소송법 제202조 · 참조판례 [2] 대법원 1986. 2. 11. 선고 85다534 판결(공1986, 443), 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결(공1993상, 966) · 판결요지 [2] 전문
최초대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결[토지소유권이전등기말소등기]
다. 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위하여는 우선 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 직권으로 이를 각하하여야 할 것인바, 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다 할 것이고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다 할 것이다.
·2000다55171이 참조판례로 드는 앞선 판결이다. 「직권으로」 각하한다는 점을 분명히 하였다.
→보전의 필요는 직권조사사항이므로 C의 항변이 없어도 전소 패소 확정 사실이 변론에 드러난 이상 법원은 각하한다.
참조조문 다. 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] · 판결요지 다. 전문 · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(2000다55171·2002다64148의 참조판례)
동지대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결[토지소유권이전등기말소등기등]
[4] 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 패소의 확정판결을 받게 되면 채권자는 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사하는 채권자대위소송에서 그 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로 그러한 권리를 보전하기 위한 채권자대위소송은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
·원문 해설 각주 97이 같은 취지로 드는 판결이다.
→A의 대위소송은 요건(보전의 필요)을 갖추지 못하여 부적법하다.
참조조문 [4] 민법 제404조, 민사소송법 제216조 · 참조판례 [4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결(공2002하, 1344) · 판결요지 [4] 전문
보충
각하냐 기각이냐 — 어느 쪽 채권에 기판력이 미치나
피보전채권이면 각하, 피대위권리이면 기각
·피보전채권에 관한 기판력 — A의 B에 대한 권리가 확정판결로 부정되면 보전의 필요(=당사자적격)가 없어 각하한다(이 문제).
·피대위권리에 관한 기판력 — B의 C에 대한 권리가 확정판결로 부정되었다면 본안의 문제로 기각한다(원문 해설 각주 98).
·다른 청구원인 — 기판력은 청구원인마다 미치므로 취득시효나 별개의 매매처럼 다른 원인에 기한 청구까지 막지는 않는다(원문 해설 각주 96).
→A의 대위소송은 보전의 필요가 없어 당사자적격이 흠결되었으므로 법원은 소를 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민법 제404조채권자대위권 ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제216조·민법 제404조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕
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