제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-2. 사례 : 〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕 - 설문 2-(1)·(2)(글의 설문 2).
Sep 09, 2026
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설문 1 (4-9) · 설문 3 (6-13)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
B·C의 X토지 매매와 B·A의 전매
설문 1·2·3 공통○B는 2002. 1. 1. C로부터 주택 신축용 X토지를 10억 원에 매수(이전등기는 추후 B 요구 시), 2002. 4. 5. 대금 전액 지급·인도받음. B의 등기 요구에 C는 시가가 2배 이상 올랐다며 10억 원 추가 지급 없이는 등기 불가라 함. B는 수차례 이행을 구하다 2009. 12. 4. A에게 X토지를 25억 원에 매도.
추가적 사실관계
A의 대위소송 · 공동소송 · E의 이중매수와 확정판결
설문 1·2·3○A, 2011. 5. 8. B에 대한 X토지 이전등기청구권 보전을 위해 B를 대위, C 상대 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소 제기.
○B, 2002. 1. 1. 주택 신축 목적으로 C로부터 X토지를 10억 원에 매수(이전등기는 추후 B 요구 시 이행). B, 2002. 4. 5. 대금 전액 지급·X토지 인도받음.
○이후 B의 등기 요구에 C는 시가 2배 이상 상승을 이유로 10억 원 추가 지급 없이는 등기 불가라 했고, B는 수차례 이행을 구하다 2009. 12. 4. A에게 25억 원에 매도.
○A는 2011. 6. 18. B와 C를 공동피고로 하여, B에 대하여는 X토지에 관한 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을, C에 대하여는 A의 B에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다.
○재판과정에서, B는 자신은 X토지 매매계약과 무관하고, X토지를 평소 관리하던 동생 D가 아무런 권한 없이 B의 대리인을 자처하며 A에게 매도한 것이라고 주장하였다.
○E는 C가 B에게 X토지를 매도한 사실을 알면서도 C의 배임적 처분행위에 적극 가담하여 2012. 3. 5. C와 X토지 매수계약 체결, 2012. 7. 28. C 상대로 2012. 3. 5.자 매매 원인 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 2012. 9. 1. 무변론 승소판결을 받아 확정되자 2012. 11. 25. E 명의 소유권이전등기를 마침. E는 2013. 9. 8. X토지에 컨테이너를 설치해 사무실로 사용하며 토지 전부를 그 부지 및 주차장 용도로 사용 중. A, 2014. 7. 10. 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 E 상대로 B와 C를 대위하여 ① 2012. 11. 25.자 소유권이전등기가 반사회적 법률행위에 기한 원인무효라는 이유로 말소, ② 컨테이너 철거와 X토지 인도를 구하는 소 제기. E는 확정판결에 따라 적법하게 등기를 마쳤으므로 A의 청구는 모두 부당하다고 주장.
첫째 ○는 설문 1의 대위소송, 넷째·다섯째 ○는 설문 2의 공동소송, 마지막 ○는 설문 3(「이 경우」)의 전제 사실이다.
제1문의 1
문 제
배점 60점1
10점설문 1 · 피보전채권 이행소송 패소 확정과 대위소송
재판과정에서, A가 2010. 9. 10. B를 상대로 X토지에 관하여 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 그 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소판결을 선고받아 그 판결이 2010. 12. 30. 확정된 사실이 밝혀졌다. 이 경우 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-9로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · D의 예비적 추가와 판결 형태
B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여, 위 소송절차에서 A는 D에 대하여 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하고자 한다.
(1) 이 경우 예비적으로 D를 피고로 추가하는 것이 가능한지 여부와 그 이유를 서술하시오. (10점)
(2) D가 피고로 추가되고 B의 주장이 모두 사실로 밝혀졌을 경우, 법원은 B와 D에 대하여 각각 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가? (10점)
3
30점설문 3 · E 명의 등기 말소·철거·인도의 순차 대위청구
이 경우 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 6 기판력 일반과 주관적 범위에 6-13으로 실려 있습니다.
출처: 제4회 변호사시험(2015) 민사법 사례형 제1문의 1(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 주관적·예비적 공동소송 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 양립불가의 구조
설문 2 (1)·(2)A의 청구D의 무권대리
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2009. 12. 4.
D가 B의 대리인을 자처하며 A에게 X토지 매도→ B 본인은 계약과 무관하다고 주장 → 대리권의 존부가 쟁점
2011. 6. 18.
A가 B(이전등기)와 C(대위 이전등기)를 공동피고로 소 제기→ B에 대한 청구의 운명은 D의 대리권 유무에 달려 있다
재판과정
B가 「D가 권한 없이 대리인을 자처하여 매도」라고 주장→ B의 주장이 받아들여지면 A는 D에게 제135조의 책임을 물을 수밖에 없다
추가 신청
A가 D를 예비적 피고로 추가하려 함 설문 2 (1)→ 제70조 ① · 제68조 ① 준용
판결
D 추가 후 B의 주장이 모두 사실로 밝혀짐 설문 2 (2)→ B와 D에 대하여 각각 어떤 판단을 하는가
3
설문의 쟁점 구조
D를 예비적 피고로 추가할 수 있는가, 무권대리가 밝혀지면 어떻게 판결하는가 20점
쟁점 ①법률상 양립불가
전제 사실한쪽 청구가 인용되면 다른 쪽이 부정되는 관계(제70조 ①)
전제 사실택일적 사실인정에 의한 양립불가·소송법상 양립불가도 포함(2007마515)
물음B·D에 대한 청구는→ 대리권이 있으면 B, 없으면 D → 양립불가 ○ · 원인도 공통(제65조 전문)
쟁점 ②예비적 피고의 추가
전제 사실제70조 ① 본문이 제68조를 준용 → 제1심 변론종결 전까지 결정으로 추가
전제 사실동의가 필요한 것은 원고의 추가뿐 → 피고 추가는 동의 불요(원문 해설 각주 100)
물음D를 추가할 수 있나→ 제1심 계속 중의 신청이면 적법하다
쟁점 ③판결의 형태
전제 사실모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 하나의 판결(제70조 ②)
전제 사실주위적 청구를 인용해도 예비적 피고에 대한 주문이 필요 · 누락하면 상소로 다툼(2005다49430)
물음B·D에 대한 판단은→ B 기각 · D 인용의 단일판결
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여」 D에 대한 청구를 추가하게 했다. 순위를 붙인 주관적·예비적 병합이라는 표지다. 선택적 공동소송이나 통상공동소송과 구별하게 한다.
b
추가 대상을 원고가 아니라 피고(D)로 설정했다. 원고 추가만 추가될 사람의 동의를 요한다(제68조 ① 단서). 피고는 응소가 강제되는 지위에 있어 동의를 물을 이유가 없다(원문 해설 각주 100).
c
D를 「X토지를 평소 관리하던 동생」으로 적었다. 표현대리가 아니라 무권대리가 문제되는 사안임을 보이는 설정이다. 추인이 없으면 계약은 B에게 무효(민법 제130조), D는 제135조 ① 책임.
d
(2)에서 「B와 D에 대하여 각각」의 판단을 물었다. 예비적 공동소송에서는 두 피고 모두에 대한 주문을 하나의 판결로 내야 한다는 점을 쓰게 한다(제70조 ②).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 주관적·예비적 공동소송 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
법률상 양립불가의 의미, 예비적 공동소송의 단일 판결, 무권대리인 책임을 판결로 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 양립불가
한쪽 인용 → 다른 쪽 부정 = 법률상 양립불가
제70조 ①의 「법률상 양립할 수 없다」는 한쪽 청구의 법률효과가 인정되면 다른 쪽이 부정되는 관계로서, 택일적 사실인정에 의하여 반대의 결과가 되는 경우와 소송법상 양립할 수 없는 경우도 포함한다.
민사소송법 제70조 ① · 2007마515 [1]
쟁점 ② · 추가 절차
제68조 준용 · 피고 추가는 동의 불요
예비적 공동소송인의 추가는 제70조 ① 본문이 준용하는 제68조 ①에 따라 제1심 변론종결 시까지 원고의 신청으로 결정에 의하여 한다. 원고를 추가할 때에만 추가될 사람의 동의가 필요하다.
민사소송법 제68조 ① · 제70조 ①
쟁점 ③ · 판결
전원에 대한 하나의 판결
예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하고 일부판결이나 추가판결은 허용되지 않는다. 주위적 청구를 인용하는 때에도 예비적 청구를 기각하는 판결을 함께 하여야 한다.
민사소송법 제70조 ② · 2005다49430 · 2009다104960 [3]
쟁점 ①~③
양립불가 · 추가 · 단일 판결
민사소송법 제70조리딩대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정[피고추가불허결정에대한재항고]
[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.
·원문 해설 각주 99의 「택일적 사실인정 … 소송법상 양립불가도 포함」은 이 결정의 문언이다. 피고 추가(제68조 ① 준용)를 허용한 사례이기도 하다(요지 [3]).
·가해자가 누구인지처럼 어느 쪽도 아닐 수 있는 순수한 사실인정의 문제는 이에 해당하지 않아 통상공동소송으로 처리된다(원문 해설 각주 99).
→D에게 대리권이 있으면 B에 대한 이전등기청구가 인용되고 D에 대한 제135조 청구는 기각된다. 대리권이 없으면 그 반대다 → 판단 과정이 필연적으로 결합된 양립불가 관계.
→제1심 변론종결 전의 신청이고 피고 추가여서 동의도 필요 없다 → D의 예비적 추가는 적법하다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항 / [3] 민사소송법 제68조 제1항, 제70조 제1항 · 판결요지 [1] 전문 · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)
동지대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결[사해행위취소]
[판시사항 2] 예비적ㆍ선택적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대한 청구에 관하여만 이루어진 판결의 소송상 성격(=흠 있는 전부판결) 및 이때 누락된 공동소송인이 상소를 제기할 이익을 가지는지 여부(적극)
[이유 2.] 민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다. … 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용된 이 사건에서, 이와 법률상 양립할 수 없는 예비적 청구는 이유가 없다고 할 수밖에 없어 민사소송법 제70조 제2항에 의하여 이를 기각하는 판결을 하여야 할 것임에도 …
[이유 2.] 민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다. … 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용된 이 사건에서, 이와 법률상 양립할 수 없는 예비적 청구는 이유가 없다고 할 수밖에 없어 민사소송법 제70조 제2항에 의하여 이를 기각하는 판결을 하여야 할 것임에도 …
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [2]와 이유 2.를 옮겼다.
·원문 해설 각주 101의 「주위적 청구를 인용하는 때에도 예비적 피고에 대한 기각 주문을 함께 내야 한다」를 정면으로 판시한 판결이다. 해설은 누락된 판결을 「위법한 일부판결」이라 부르나, 대법원은 「일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결」로 보아 상소로 다투게 한다. 상소로만 시정된다는 결론은 같다.
→B의 주장이 사실로 밝혀져 B에 대한 청구를 기각하는 경우에도, D에 대한 청구의 주문을 함께 내야 한다. 한쪽만 판단하면 흠 있는 전부판결이 되어 상소로 다투어야 한다.
참조조문 [2] 민사소송법 제70조 제1항, 제2항 · 판결요지 미제공(판시사항 [2] 전문, 이유 2. 발췌) · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)
동지대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결[소유권이전등기·부당이득반환]
[3] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.
·원문 해설 법리 ❶(단일 판결, 일부판결 불허)의 근거가 되는 판시다. 이 판결은 설문 3에서 다시 본다.
→법원은 B에 대한 청구와 D에 대한 청구를 하나의 판결로 함께 판단하여야 한다.
참조조문 [3] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 참조판례 [3] 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결(공2011상, 632) · 판결요지 [3] 전문 · 이 대목에는 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)
동지대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결[손해배상]
민법 제135조 제1항은 “타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 책임은 부정되지 아니한다.
·예비적 피고 D에 대한 청구의 실체법 근거다. 무권대리인의 책임은 무과실책임이다.
→D는 대리권을 증명하지 못하였고 B의 추인도 없으므로, A의 선택에 따라 손해배상책임을 진다 → D에 대한 청구 인용.
참조조문 민법 제135조 제1항 · 참조판례 대법원 1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결 · 판결요지 전문 · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)
보충
객관적 예비적 병합과의 차이
주위적 청구가 인용되어도 예비적 피고에 대한 주문은 필요
·주관적·예비적 공동소송 — 주위적 피고에 대한 청구를 인용하는 때에도 예비적 피고에 대한 청구를 기각하는 주문을 함께 내야 한다(제70조 ②, 2005다49430).
·객관적 예비적 병합 — 한 피고에 대한 주위적 청구가 인용되면 예비적 청구는 판단하지 않는다(원문 해설 각주 101).
·누락의 처리 — 한쪽 공동소송인에 대한 판단을 빠뜨린 판결은 재판의 누락(추가판결)이 아니라 상소로 시정한다. 대법원은 이를 「흠이 있는 전부판결」이라 한다(2005다49430).
→(1) D를 예비적 피고로 추가하는 신청은 적법하다. (2) B에 대한 청구는 기각, D에 대한 청구는 인용하는 하나의 판결을 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제68조필수적 공동소송인의 추가 ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제135조상대방에 대한 무권대리인의 책임 ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제68조와 민법 제135조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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