제6편 소송의 종료 - 사례 6 기판력 일반과 주관적 범위
6-13. 사례 : 〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (4-9) · 설문 2-(1)·(2) (3-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
B·C의 X토지 매매와 B·A의 전매
설문 1·2·3 공통○B는 2002. 1. 1. C로부터 주택 신축용 X토지를 10억 원에 매수(이전등기는 추후 B 요구 시), 2002. 4. 5. 대금 전액 지급·인도받음. B의 등기 요구에 C는 시가가 2배 이상 올랐다며 10억 원 추가 지급 없이는 등기 불가라 함. B는 수차례 이행을 구하다 2009. 12. 4. A에게 X토지를 25억 원에 매도.
추가적 사실관계
A의 대위소송 · 공동소송 · E의 이중매수와 확정판결
설문 1·2·3○A, 2011. 5. 8. B에 대한 X토지 이전등기청구권 보전을 위해 B를 대위, C 상대 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소 제기.
○B, 2002. 1. 1. 주택 신축 목적으로 C로부터 X토지를 10억 원에 매수(이전등기는 추후 B 요구 시 이행). B, 2002. 4. 5. 대금 전액 지급·X토지 인도받음.
○이후 B의 등기 요구에 C는 시가 2배 이상 상승을 이유로 10억 원 추가 지급 없이는 등기 불가라 했고, B는 수차례 이행을 구하다 2009. 12. 4. A에게 25억 원에 매도.
○A는 2011. 6. 18. B와 C를 공동피고로 하여, B에 대하여는 X토지에 관한 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을, C에 대하여는 A의 B에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다.
○재판과정에서, B는 자신은 X토지 매매계약과 무관하고, X토지를 평소 관리하던 동생 D가 아무런 권한 없이 B의 대리인을 자처하며 A에게 매도한 것이라고 주장하였다.
○E는 C가 B에게 X토지를 매도한 사실을 알면서도 C의 배임적 처분행위에 적극 가담하여 2012. 3. 5. C와 X토지 매수계약 체결, 2012. 7. 28. C 상대로 2012. 3. 5.자 매매 원인 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 2012. 9. 1. 무변론 승소판결을 받아 확정되자 2012. 11. 25. E 명의 소유권이전등기를 마침. E는 2013. 9. 8. X토지에 컨테이너를 설치해 사무실로 사용하며 토지 전부를 그 부지 및 주차장 용도로 사용 중. A, 2014. 7. 10. 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 E 상대로 B와 C를 대위하여 ① 2012. 11. 25.자 소유권이전등기가 반사회적 법률행위에 기한 원인무효라는 이유로 말소, ② 컨테이너 철거와 X토지 인도를 구하는 소 제기. E는 확정판결에 따라 적법하게 등기를 마쳤으므로 A의 청구는 모두 부당하다고 주장.
첫째 ○는 설문 1의 대위소송, 넷째·다섯째 ○는 설문 2의 공동소송, 마지막 ○는 설문 3(「이 경우」)의 전제 사실이다.
제1문의 1
문 제
배점 60점1
10점설문 1 · 피보전채권 이행소송 패소 확정과 대위소송
재판과정에서, A가 2010. 9. 10. B를 상대로 X토지에 관하여 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 그 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소판결을 선고받아 그 판결이 2010. 12. 30. 확정된 사실이 밝혀졌다. 이 경우 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-9로 실려 있습니다.
2
20점설문 2 · D의 예비적 추가와 판결 형태
B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여, 위 소송절차에서 A는 D에 대하여 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하고자 한다.
(1) 이 경우 예비적으로 D를 피고로 추가하는 것이 가능한지 여부와 그 이유를 서술하시오. (10점)
(2) D가 피고로 추가되고 B의 주장이 모두 사실로 밝혀졌을 경우, 법원은 B와 D에 대하여 각각 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가? (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-2로 실려 있습니다.
3
검토 대상30점설문 3 · E 명의 등기 말소·철거·인도의 순차 대위청구
이 경우 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?
출처: 제4회 변호사시험(2015) 민사법 사례형 제1문의 1(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 순차 대위와 기판력 · 설문 3 (30점)
〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕 - 설문 3.
1
당사자 관계와 순차 대위
설문 3A의 순차 대위청구C→E 이중매매·확정판결A→B 피보전채권
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2002. 1. 1.
C가 B에게 X토지 매도(대금 완납·인도 2002. 4. 5.)→ C는 시가 상승을 이유로 이전등기를 거부
2009. 12. 4.
B가 A에게 X토지 매도→ A의 B에 대한 이전등기청구권 = 피보전채권
2012. 3. 5.
E가 C의 배임적 처분에 적극 가담하여 X토지 매수→ 민법 제103조 위반으로 무효인 제2매매
2012. 9. 1.
E가 C 상대 이전등기 소에서 무변론 승소판결 → 확정→ 당연무효가 아니고 재심으로 취소되지도 않았다
2012. 11. 25.
E 명의 소유권이전등기 · 2013. 9. 8. 컨테이너 설치→ E는 X토지 전부를 사무실 부지·주차장으로 사용
2014. 7. 10.
A가 B·C를 순차 대위하여 E 상대 말소 + 철거·인도 청구 설문 3→ E: 확정판결에 따라 적법하게 등기를 마쳤다고 항변
3
설문의 쟁점 구조
A의 순차 대위청구에 대하여 법원은 어떤 판단을 하는가 30점
쟁점 ①반사회적 이중매매
전제 사실이중매매가 무효가 되려면 제2매수인이 적극 가담 — 매도 사실을 아는 것만으로는 부족(93다55289)
전제 사실무효인 제2매매의 등기는 제1매수인이 매도인을 대위하여 말소를 구할 수 있다(80다565)
물음E 명의 등기는→ 실체법상 무효 — 그러나 확정판결에 기한 등기라는 점이 남는다
쟁점 ②대위채권자에 대한 기판력
전제 사실확정판결에 기한 등기를 다른 이전등기청구권자가 대위하여 원인무효라며 말소 청구 → 저촉(2013다91146)
전제 사실말소가 막히면 각 이전등기의무는 이행불능 → 피보전채권 부정(2009다104960)
물음A의 당사자적격은→ 피보전채권이 소멸하여 없다
쟁점 ③철거·인도와 판결 형태
전제 사실등기청구의 기판력은 등기청구권의 존부에만 미치고 소유권 자체에는 미치지 않는다 → 철거·인도에는 기판력 ✗
전제 사실그러나 피보전채권이 없으면 피대위권리의 존부를 판단하기 전에 각하(원문 해설 각주 104)
물음법원의 판단은→ 말소·철거·인도 모두 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
E가 「알면서도 … 적극 가담」했다고 적었다. 제2매매가 민법 제103조로 무효라는 실체법 판단을 먼저 하게 하는 장치다. 무효여도 확정판결의 벽이 남는다는 데로 이끈다.
b
E의 승소판결을 「무변론」 판결로 설정했다. 무변론 판결도 확정되면 기판력이 있다. 편취판결 여부와 무관하게 당연무효나 재심 취소가 없는 한 그 효력이 유지된다.
c
청구를 ① 말소와 ② 철거·인도로 나누었다. 기판력이 미치는 청구(말소)와 미치지 않는 청구(철거·인도)를 구별하되, 둘 다 피보전채권 소멸로 각하된다는 점을 쓰게 한다(원문 해설 각주 104).
d
배점이 30점이다. 제2매매 무효 → 대위 말소의 기판력 저촉 → 이행불능과 피보전채권 소멸 → 철거·인도 → 판결 형태(각하)의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 순차 대위와 기판력 · 설문 3 (30점)
〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕 - 설문 3. 리딩판례
확정판결에 기한 등기를 대위로 말소하려는 청구의 기판력 저촉과, 그로 인한 피보전채권의 이행불능·각하를 판결로 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 이중매매
적극 가담한 제2매매는 절대적 무효
부동산 이중매매가 반사회적 법률행위로 무효가 되려면 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여야 하고, 그 무효인 등기는 제1매수인이 매도인을 대위하여 말소를 구할 수 있다.
민법 제103조 · 93다55289 · 80다565
쟁점 ② · 기판력 저촉
대위 말소 청구는 기판력 저촉 → 이행불능
이전등기를 명한 확정판결에 의하여 등기가 마쳐진 이상, 다른 이전등기청구권자가 종전 소유자를 대위하여 그 등기가 원인무효라며 말소를 구하는 것은 기판력에 저촉된다. 말소가 막히면 이전등기의무는 이행불능이 되어 피보전채권이 인정되지 않는다.
2013다91146 · 2009다104960(이유 1.가·라)
쟁점 ③ · 판결 형태
피보전채권이 없으면 모두 각하
피보전채권의 존재는 대위소송의 소송요건(원고적격)이므로 이것이 인정되지 않으면 기판력이 미치지 않는 철거·인도 청구를 포함하여 피대위권리의 존부를 판단하기 전에 소를 각하한다.
민법 제404조 · 2009다104960
쟁점 ①~③
이중매매 · 기판력 저촉 · 각하
민법 제404조 · 민사소송법 제218조리딩대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다91146 판결[소유권이전등기등]
[판시사항] 제3자가 명의수탁자 등을 상대로 한 승소확정판결에 따라 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 소유권이전등기청구권자가 명의수탁자 등을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기와 이에 기초한 다른 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)
[이유 1.] 제3자가 명의수탁자 등을 상대로 한 승소확정판결에 의하여 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 소유권이전등기청구권자가 명의수탁자나 기타 종전의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기 및 그에 기초한 또 다른 등기의 말소를 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉된다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다26505 판결 등).
[이유 1.] 제3자가 명의수탁자 등을 상대로 한 승소확정판결에 의하여 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 소유권이전등기청구권자가 명의수탁자나 기타 종전의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기 및 그에 기초한 또 다른 등기의 말소를 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉된다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다26505 판결 등).
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 이유 1.을 옮겼다. 원문 해설 법리 ❷가 드는 판결이다.
·대위채권자는 채무자의 권리를 행사하므로 채무자(종전 소유자)가 받은 확정판결의 기판력에 구속된다(원문 해설 각주 103). 반사회적 이중매매라는 사정도 판결이 당연무효이거나 재심으로 취소되지 않는 한 이 결론을 바꾸지 못한다.
·이 판결의 이유는 저촉을 이유로 「기각하였어야」 한다고 적었다. 이 문제처럼 확정판결로 채무자의 이전등기의무가 이행불능이 되어 피보전채권까지 인정되지 않는 경우에는 아래 2009다104960처럼 당사자적격 흠결로 각하한다(원문 해설 법리 ❸).
→E가 C를 상대로 받은 승소판결이 확정되어 E 명의 등기가 마쳐졌으므로, A가 B와 C를 순차 대위하여 그 등기의 말소를 구하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉된다(모순관계).
참조조문 민사소송법 제218조, 민법 제404조 · 참조판례 대법원 1999. 2. 24. 선고 97다46955 판결(공1999상, 558), 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다26505 판결 · 판결요지 미제공(판시사항 전문, 이유 1. 발췌)
동지대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결[소유권이전등기·부당이득반환]
[이유 1.가.] … 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결 등 참조).
[이유 1.라.] … 이 사건 조정조서의 내용이 강행법규에 위반된다고 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 제1심피고 2가 피고에 대하여 이 사건 조정조서에 기하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 이 사건 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 그렇다면 제1심피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 다른 특별한 사정이 없는 한 이행불능이 되었다고 할 것이어서, 원고의 제1심피고 2에 대한 소유권이전등기청구권은 인정되지 아니한다. 결국 원고가 … 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 그 피보전권리가 인정되지 아니하는 이상 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다고 할 것이다.
[이유 1.라.] … 이 사건 조정조서의 내용이 강행법규에 위반된다고 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 제1심피고 2가 피고에 대하여 이 사건 조정조서에 기하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 이 사건 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 그렇다면 제1심피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 다른 특별한 사정이 없는 한 이행불능이 되었다고 할 것이어서, 원고의 제1심피고 2에 대한 소유권이전등기청구권은 인정되지 아니한다. 결국 원고가 … 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 그 피보전권리가 인정되지 아니하는 이상 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다고 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❷ 끝 문장과 ❸(소송요건의 선순위)의 근거다. 판결요지 [1]은 조정조서의 기판력에 관한 것이고, 이행불능과 각하는 이유 1.가.·라.에서 판시하였다.
·기판력 저촉으로 기각할 사유와 피보전채권 부존재로 각하할 사유가 겹치면, 소송요건을 먼저 판단하므로 각하한다.
→E 명의 등기의 말소가 기판력으로 막혔으므로 C의 B에 대한, B의 A에 대한 이전등기의무는 이행불능이 된다 → A의 피보전채권이 인정되지 않는다.
→A에게 당사자적격이 없으므로 말소 청구뿐 아니라 기판력이 미치지 않는 철거·인도 청구도 본안에 나아가지 않고 각하한다(원문 해설 적용 ②·③).
참조조문 [1] 민사조정법 제29조, 민사소송법 제218조, 제220조, 제461조 · 판결요지 [1]은 조정조서의 효력 — 이 대목은 이유 1.가.·라. 발췌
동지대법원 1980. 5. 27. 선고 80다565 판결[소유권이전등기말소]
소외인으로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 것이 원고에 대한 배임행위로서 반사회적 법률행위에 의한 것이라면 원고는 소외인을 대위하여 피고앞으로 경료된 등기의 말소를 구할 수 있다.
·원문 해설 법리 ❶이 드는 판결이다. 다만 민법 제746조의 적용을 말소청구에 한하여 배제한다는 일반 법리를 밝힌 판결은 아니다(원문 해설 각주 102).
→확정판결이 없었다면 A는 B·C를 순차 대위하여 E 명의 등기의 말소를 구할 수 있었다. 이 문제에서는 E의 확정판결이 그 길을 막는다.
참조조문 민법 제103조, 제404조 · 판결요지 전문
동지대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결[소유권이전등기말소]
부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.
·원문 해설 법리 ❶의 「이미 매도된 사실을 아는 것만으로는 부족하며 매도인에게 이중매매를 요청하거나 권유하는 정도」에 해당하는 판결이다.
→E는 C가 B에게 매도하고 대금 수령·인도까지 마친 사실을 알면서 배임행위에 적극 가담하였으므로 제2매매는 민법 제103조에 의하여 무효다(원문 해설 적용 ①).
참조조문 민법 제103조 · 참조판례 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카197 판결, 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결 · 판결요지 전문 · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)
보충
말소와 철거·인도 — 기판력은 다르게, 결론은 같게
피보전채권이 무너지면 모든 대위청구가 각하
·말소 청구 — E 승소 확정판결과 모순관계여서 기판력에 저촉된다(2013다91146). 그 결과 이전등기의무가 이행불능이 되어 피보전채권이 없다(2009다104960) → 각하.
·철거·인도 청구 — 등기청구의 기판력은 등기청구권의 존부에만 미치고 소유권 자체에는 미치지 않아 기판력이 없다. 그러나 피보전채권이 없으므로 역시 각하(원문 해설 각주 104).
·기각이 아니라 각하 — 기판력 저촉 자체를 소송요건 흠결로 보는 것이 아니다. 본안 기각 사유와 각하 사유가 경합할 때 소송요건 판단이 앞선다는 것이다(원문 해설 결론).
→A의 피보전채권이 이행불능으로 소멸하여 당사자적격이 없으므로 법원은 말소 청구와 철거·인도 청구의 소를 모두 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 ①확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다. … ③다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민법 제103조반사회질서의 법률행위 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
민법 제404조채권자대위권 ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제218조는 제1항·제3항만, 제216조·민법 제404조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제4회(2015) 제1문의 1〕
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