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설문 2 (1-15) · 설문 3 (6-22)
설문 2 (1-15) · 설문 3 (6-22)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 2·3에는 「8억 원은 10억 원의 일부」라는 변경된 사실관계가 붙습니다.
기초사실
운송 중 멸실된 X 기계와 A소
설문 1 · 2 · 3 (60점)○甲은 “乙이 甲과의 운송계약에 따라 甲 소유의 시가 8억 원 상당의 X 기계를 운반하던 중 X 기계가 멸실되었다.”라고 주장하며 乙 상대로 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상금 8억 원의 지급을 청구하는 소(이하 ‘A소’)를 제기하였다.
※ 아래 각 문제는 서로 별개임. 재판상 자백 및 소송상 신의칙 위반은 고려하지 말 것.
설문 2·3
변경된 사실관계
설문 2 · 3에만 적용○A소의 소송과정에서 甲은 “X 기계의 시가는 10억 원이고, 청구금액 8억 원은 그 중 일부 금액이다.”라고 명시적으로 주장하였다.
제1문의 2
문 제
배점 60점1
검토 대상20점설문 1 · 전부승소 원고의 확장 위한 항소와 기간 도과 후 확장 신청
A소를 심리한 제1심 법원은 甲의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였다.
① 甲은 항소기간 내에 “다시 알아보니 X 기계의 시가는 8억 원이 아니라 10억 원이었다.”라고 주장하면서 청구취지를 10억 원으로 확장하기 위한 항소를 할 수 있는가?
② 만일 乙이 위 판결에 전부 불복하는 항소를 제기하였고, 甲이 자신의 항소기간이 도과한 후 항소심 진행 도중 위와 같이 X 기계의 시가가 10억 원이라는 주장을 하면서 청구취지를 10억 원으로 확장하는 신청서를 법원에 제출하였다면, 이러한 신청은 적법한가?
2
20점설문 2 · 주장 없는 과실상계와 명시적 일부청구의 인용 가액
甲은 A소에서 위 주장사실을 모두 증명하였고, X 기계의 멸실이 전적으로 乙의 과실에 의한 것이라고 주장하였으나, 乙은 과실비율에 대하여 아무런 주장을 하지 않았다. 심리 결과 법원은 “X 기계의 멸실은 甲과 乙의 과실에 의한 것이고, 甲과 乙의 과실비율은 각 50%이다.”라는 확신을 갖게 되었다. 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 1 처분권주의에 1-15로 실려 있습니다.
3
20점설문 3 · 명시적 일부청구의 잔부 별소(B소)의 적법 여부
甲이 A소의 소송계속 중에 X 기계 멸실을 이유로 하여 乙을 상대로 불법행위로 인한 손해배상금 2억 원(A소에서 유보된 나머지 손해액)의 지급을 청구하는 별소(이하 ‘B소’라고 한다)를 제기하였다면, B소는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 6 중복소제기에 6-22로 실려 있습니다.
출처: 2018년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 전부승소 원고의 확장 위한 항소와 부대항소 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 항소
시간 순(축척 아님)A소와 甲의 항소·확장乙의 항소(②)제1심 판결의 효과
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실A소 제기
甲이 乙을 상대로 X 기계 멸실을 원인으로 손해배상 8억 원 청구→ 불법행위 또는 채무불이행 — 나머지를 유보한다는 표시가 없다
제1심
甲의 청구 전부 인용 — 주문상 甲은 전부승소자→ 형식적 불복설(신청과 주문의 대비)에 따르면 원칙적으로 항소의 이익이 없다
항소기간 내
甲: 「다시 알아보니 시가는 10억 원」 — 청구취지 확장을 위한 항소 설문 1 ①→ 묵시적 일부청구 → 확정되면 기판력이 나머지 2억 원에도 미쳐 별소가 막힌다
항소심 중
乙이 전부 불복 항소 → 甲은 자기 항소기간이 지난 뒤 10억 원 확장 신청 설문 1 ②→ 피항소인의 확장 신청 = 피고에게 불리한 한도에서 부대항소(제403조)
3
설문의 쟁점 구조
전부 승소한 甲이 청구를 10억 원으로 늘리려면 20점
쟁점 ①전부승소 원고의 항소
전제 사실재판이 불이익한지는 원칙적으로 신청과 주문을 대비하여 판단한다(형식적 불복설)
전제 사실나머지를 유보한다는 표시가 없는 묵시적 일부청구는 확정되면 기판력이 잔부에 미친다
물음①의 항소는 적법한가→ 예외적으로 항소의 이익 ○ → 적법
쟁점 ②항소기간이 지난 뒤의 확장
전제 사실乙의 전부 불복 항소로 8억 원 청구 전부가 항소심에 이심되었다
전제 사실피항소인은 항소권이 소멸한 뒤에도 변론종결 때까지 부대항소를 할 수 있다(제403조)
물음②의 확장 신청은 적법한가→ 부대항소로 의제 → 적법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심이 甲의 청구를 「전부 인용」하게 했다. 주문상 전부승소자여서 형식적 불복설의 원칙대로라면 항소의 이익이 없다. 예외를 찾게 하는 장치다.
b
甲이 「다시 알아보니」 10억 원이라고 주장하게 했다. A소에서 나머지를 유보한다고 밝힌 적이 없다는 뜻이다 — 묵시적 일부청구여서 기판력이 잔부에 미친다(설문 2·3의 명시적 일부청구와 대비).
c
②에서 甲의 「항소기간이 도과한 후」라고 했다. 독립한 항소는 할 수 없으므로 부대항소로 구성하는 길만 남는다.
d
乙이 판결에 「전부 불복」하게 했다. 상소불가분의 원칙으로 청구 전부가 이심되고, 甲의 확장 신청이 乙에게 불리한 한도에서 부대항소가 된다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 전부승소 원고의 확장 위한 항소와 부대항소 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
묵시적 일부청구의 전부승소자에게 확장 위한 항소의 이익을 인정한 판결과, 피항소인의 청구 확장을 부대항소로 본 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 원칙
전부승소자는 항소의 이익 없음
상소는 불이익한 재판의 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에는 항소할 수 없고, 불이익한지는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단한다(형식적 불복설).
96다12276 [2] · 99다61378 [1]
쟁점 ① · 예외
묵시적 일부청구는 확장 위한 항소 ○
일부청구임을 명시하지 않으면 기판력이 잔부에 미쳐 별소가 막히므로, 전부 승소한 채권자에게도 나머지 부분의 청구 확장을 위한 항소의 이익을 인정한다. 명시적 일부청구라면 별소가 가능하여 항소의 이익이 없다.
96다12276 [3] · 2010두14534
쟁점 ② · 부대항소
피항소인의 확장 = 부대항소 의제
제1심에서 전부 승소한 원고도 항소심 계속 중 청구취지를 확장할 수 있고, 그것이 피고에게 불리하게 하는 한도에서 부대항소를 한 취지로 본다. 부대항소에는 항소의 이익이 필요 없다.
94다58261 · 2008다18376 [1]
쟁점 ①·②
항소의 이익과 부대항소
민사소송법 제390조 · 제403조리딩대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결[퇴직금]
[2] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소를 허용하지 아니하는 것이 원칙이고 재판이 항소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단한다.
[3] 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다.
[3] 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결로, 묵시적 일부청구의 전부승소자에게 확장 위한 항소의 이익을 인정한 대표 판결이다.
·요지 [2]에서 형식적 불복설(주문 표준)을 확인하고, [3]에서 그 예외를 기판력의 범위로부터 끌어낸다. 참조조문의 제235조·제360조·제392조는 구법 조문이다.
→甲은 8억 원을 청구하면서 나머지를 유보한다고 밝히지 않았다 → 판결이 확정되면 나머지 2억 원의 별소가 막힌다 → 10억 원으로 확장하기 위한 항소의 이익이 인정되고, 항소기간 내에 한 항소는 적법하다(설문 1 ①).
참조조문 [2] 민사소송법 제360조, 제392조 / [3] 민사소송법 제235조, 제360조(각 구법) · 참조판례 [3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결 · 판결요지 [2]·[3] 전문
동지대법원 2010. 11. 11. 선고 2010두14534 판결[보상금증액]
[판시사항 1] 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 않은 경우, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자가 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위하여 항소할 수 있는지 여부(적극)
[이유 1.가. 발췌] … 제소기간 내에 일부 청구임을 명시하여 보상금의 증액에 관한 이 사건 소송을 제기한 원고들로서는 제소기간이 도과한 후에라도 사실심변론종결시까지 나머지 부분의 보상금을 구하는 별소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 따라서 원고들에게 청구취지 확장을 위한 항소의 이익을 인정할 필요는 없다 할 것이다.
[이유 1.가. 발췌] … 제소기간 내에 일부 청구임을 명시하여 보상금의 증액에 관한 이 사건 소송을 제기한 원고들로서는 제소기간이 도과한 후에라도 사실심변론종결시까지 나머지 부분의 보상금을 구하는 별소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 따라서 원고들에게 청구취지 확장을 위한 항소의 이익을 인정할 필요는 없다 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❷가 96다12276과 함께 든 판결이다. 국가법령정보센터에는 판결요지가 없고 판시사항만 수록되어 있어 판시사항과 이유를 옮겼다(발췌는 … 표시).
·원심은 묵시적 일부청구로 보아 항소의 이익을 인정했으나, 대법원은 「우선 그 중 일부로」라는 소장 기재를 명시적 일부청구로 보아 항소의 이익을 부정하고 파기하였다 — 명시 여부가 결론을 가른다.
→설문 1은 명시가 없는 경우라 결론이 반대다. 설문 2·3처럼 「8억 원은 그 중 일부」라고 명시했다면 甲은 확장 위한 항소를 할 수 없고 나머지는 별소로 구해야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제390조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결 · 판시사항 [1] 전문 + 이유 1.가. 발췌(판결요지 미수록)
리딩대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결[손해배상(의)]
제1심에서 전부 승소한 원고도 항소심 계속중 그 청구취지를 확장·변경할 수 있고, 그것이 피고에게 불리하게 하는 한도 내에서는 부대항소를 한 취지로도 볼 수 있다.
·원문 해설 법리 ❷(2.)가 인용한 판결이다. 참조조문 「민사소송법 제372조」는 구법으로 현행 제403조(부대항소)에 해당한다.
→乙의 전부 불복 항소로 8억 원 청구 전부가 항소심에 계속 중이다 → 甲의 10억 원 확장 신청은 乙에게 불리한 한도(늘어난 2억 원)에서 부대항소로 의제된다 → 甲의 항소기간이 지났어도 적법하다(설문 1 ②).
참조조문 민사소송법 제372조(현행 제403조) · 참조판례 대법원 1967. 9. 19. 선고 67다1709 판결, 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다982 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결[손해배상(기)]
[1] 피고들만이 항소한 사건에서 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고, 이 경우 부대항소를 한 것으로 의제된다.
·원문 해설 각주가 94다58261과 함께 든 판결이다. 피고만 항소한 사건에서 원고의 항소심 청구취지 확장을 부대항소로 의제하였다.
→부대항소장이라는 명칭을 쓰지 않은 甲의 청구취지 확장 신청서도 실질을 갖추면 부대항소로 취급된다(원문 해설 각주).
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제403조, 제415조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결[소유권이전등기]
[6] 매매 또는 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에서 그 대상을 1필지 토지의 일부에서 전부로 확장하는 것은 청구의 양적 확장으로서 소의 추가적 변경에 해당하고, 동일 부동산에 대하여 이전등기를 구하면서 그 등기청구권의 발생원인을 처음에는 매매로 하였다가 후에 취득시효의 완성을 선택적으로 추가하는 것도 단순한 공격방법의 차이가 아니라 별개의 청구를 추가시킨 것이므로 역시 소의 추가적 변경에 해당한다.
·원문 해설 각주 3이 항소심의 청구 확장 근거로 든 판결이다. 요지는 양적 확장을 소의 추가적 변경으로 보았고, 이유 끝에서 「원심에서 추가된 각 청구에 관하여 별도로 주문표시를 한 것은 정당」하다고 하여 항소심에서의 확장을 전제로 하였다.
→금전청구를 8억 원에서 10억 원으로 늘리는 것도 같은 멸실 사고에 기한 양적 확장이어서 청구의 기초가 같다(제408조, 제262조 ①).
참조조문 [6] 민사소송법 제235조(현행 제262조) · 참조판례 [6] 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카514 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결 · 판결요지 [6] 전문
보충
명시 여부와 부대항소의 한계
세 가지 확인
·일부청구임을 명시한 경우에는 기판력이 잔부에 미치지 않아 별소로 나머지를 구할 수 있으므로 구제의 필요가 없고, 원칙으로 돌아가 전부승소자의 항소는 부적법하다. 명시 여부가 항소의 이익 유무를 가르는 갈림길이다(원문 해설 각주).
·항소심의 청구 확장도 청구의 변경이므로 청구의 기초가 같고 소송절차를 현저히 지연시키지 않아야 한다(제408조, 제262조 ①). 부대항소장이라는 명칭을 쓰지 않은 서면이라도 실질을 갖추면 같게 취급된다(원문 해설 각주).
·부대항소는 주된 항소에 종속하므로 乙이 항소를 취하하거나 그 항소가 부적법 각하되면 甲의 확장 부분도 효력을 잃는다(제404조 본문). 항소기간 안에 한 부대항소만 독립된 항소로 본다(같은 조 단서).
→① 甲의 항소는 묵시적 일부청구의 예외로 항소의 이익이 인정되어 적법하고, ② 乙의 항소 뒤 자기 항소기간이 지나 한 甲의 확장 신청도 부대항소로서 적법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제390조항소의 대상 ①항소(抗訴)는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다. 다만, 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고(上告)할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제404조부대항소의 종속성 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제262조·제390조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕
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