같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (1-9) · 설문 3 (6-22)
설문 1 (1-9) · 설문 3 (6-22)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 2·3에는 「8억 원은 10억 원의 일부」라는 변경된 사실관계가 붙습니다.
기초사실
운송 중 멸실된 X 기계와 A소
설문 1 · 2 · 3 (60점)○甲은 “乙이 甲과의 운송계약에 따라 甲 소유의 시가 8억 원 상당의 X 기계를 운반하던 중 X 기계가 멸실되었다.”라고 주장하며 乙 상대로 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상금 8억 원의 지급을 청구하는 소(이하 ‘A소’)를 제기하였다.
※ 아래 각 문제는 서로 별개임. 재판상 자백 및 소송상 신의칙 위반은 고려하지 말 것.
설문 2·3
변경된 사실관계
설문 2 · 3에만 적용○A소의 소송과정에서 甲은 “X 기계의 시가는 10억 원이고, 청구금액 8억 원은 그 중 일부 금액이다.”라고 명시적으로 주장하였다.
제1문의 2
문 제
배점 60점1
20점설문 1 · 전부승소 원고의 확장 위한 항소와 기간 도과 후 확장 신청
A소를 심리한 제1심 법원은 甲의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였다.
① 甲은 항소기간 내에 “다시 알아보니 X 기계의 시가는 8억 원이 아니라 10억 원이었다.”라고 주장하면서 청구취지를 10억 원으로 확장하기 위한 항소를 할 수 있는가?
② 만일 乙이 위 판결에 전부 불복하는 항소를 제기하였고, 甲이 자신의 항소기간이 도과한 후 항소심 진행 도중 위와 같이 X 기계의 시가가 10억 원이라는 주장을 하면서 청구취지를 10억 원으로 확장하는 신청서를 법원에 제출하였다면, 이러한 신청은 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 1 상소의 이익에 1-9로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · 주장 없는 과실상계와 명시적 일부청구의 인용 가액
甲은 A소에서 위 주장사실을 모두 증명하였고, X 기계의 멸실이 전적으로 乙의 과실에 의한 것이라고 주장하였으나, 乙은 과실비율에 대하여 아무런 주장을 하지 않았다. 심리 결과 법원은 “X 기계의 멸실은 甲과 乙의 과실에 의한 것이고, 甲과 乙의 과실비율은 각 50%이다.”라는 확신을 갖게 되었다. 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
3
20점설문 3 · 명시적 일부청구의 잔부 별소(B소)의 적법 여부
甲이 A소의 소송계속 중에 X 기계 멸실을 이유로 하여 乙을 상대로 불법행위로 인한 손해배상금 2억 원(A소에서 유보된 나머지 손해액)의 지급을 청구하는 별소(이하 ‘B소’라고 한다)를 제기하였다면, B소는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 6 중복소제기에 6-22로 실려 있습니다.
출처: 2018년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 주장 없는 과실상계와 외측설 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
주장과 심증, 인용 가액의 계산
막대 길이 = 금액(1억 원 = 70)청구한 8억 원외측설에 따른 인용액 · 청구액 한도감액·유보 부분(외측설은 유보분부터 감액)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실A소 제기
甲이 乙을 상대로 X 기계 멸실 손해배상 8억 원 청구→ 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상
소송과정
甲: 「시가는 10억 원, 청구금액 8억 원은 그중 일부」라고 명시→ 명시적 일부청구 → 과실상계의 기준이 되는 전 손해액은 10억 원
변론
甲은 전적으로 乙의 과실이라고 주장, 乙은 과실비율에 관하여 아무 주장도 하지 않음→ 과실상계는 항변이 없어도 법원이 직권으로 심리·판단하는 사항
심리 결과
법원: 멸실은 甲·乙의 과실, 과실비율 각 50%로 확신 설문 2→ 10억 원 × (1 − 0.5) = 5억 원 ≤ 청구액 8억 원 → 5억 원 인용, 3억 원 기각
3
설문의 쟁점 구조
법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가 20점
쟁점 ①주장 없는 과실상계
전제 사실피해자의 과실은 법원이 손해배상의 책임과 금액을 정할 때 참작하여야 한다(민법 제396조·제763조)
전제 사실乙은 과실비율을 주장하지 않았으나, 심리 결과 甲의 과실 50%가 인정되었다
물음직권으로 과실상계할 수 있나→ 할 수 있고, 하여야 한다
쟁점 ②어디에서 깎나
전제 사실甲은 10억 원 중 8억 원만 청구한다고 소송과정에서 명시 — 명시적 일부청구
전제 사실판례는 외측설 — 손해 전액에서 감액하고 잔액이 청구액 이하면 잔액을 인용
물음인용 가액은→ 5억 원 인용 · 3억 원 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 「과실비율에 대하여 아무런 주장을 하지 않았다」. 과실상계가 변론주의의 항변사항인지 법원의 직권 참작사항인지를 묻는다. 판례는 직권 참작이다.
b
甲은 「전적으로 乙의 과실」이라고 주장했다. 甲이 자기 과실을 부정해도 법원의 과실 인정은 막히지 않는다. 과실을 뒷받침하는 사실이 변론에 나타나 있으면 족하다.
c
甲이 10억 원 중 8억 원만 청구함을 소송과정에서 밝혔다. 명시적 일부청구 — 외측설의 기준 손해액이 청구액(8억 원)이 아니라 전 손해액(10억 원)이 된다.
d
과실비율을 「각 50%」로 정했다. 외측설(5억 원)과 안분설(4억 원)이 1억 원 차이 나도록 고른 숫자다. 잔액 5억 원이 청구액 8억 원에 못 미쳐 청구 전액 인용도 아니다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 주장 없는 과실상계와 외측설 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
일부청구에서 과실상계를 하는 방법(외측설)을 판시한 판결과, 과실상계를 직권으로 참작한다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 직권 참작
주장이 없어도 과실상계는 직권
피해자에게 과실이 인정되면 법원은 배상의무자가 피해자의 과실을 주장하지 않아도 소송자료에 의하여 직권으로 심리·판단하여 손해배상의 책임과 금액에 참작하여야 한다.
96다30113 [1] · 민법 제396조
쟁점 ② · 명시 방법
소송 경과로도 명시적 일부청구
일부청구임의 명시는 잔부와 구별하여 심리 범위를 특정할 수 있을 정도로 밝히면 족하고, 소장·준비서면뿐 아니라 소송의 경과도 함께 살핀다.
2013다96165 [1]
쟁점 ② · 외측설
손해 전액에서 감액, 청구액이 한도
일부청구에서 과실상계는 손해 전액에서 과실비율로 감액하고, 잔액이 청구액 이하이면 잔액을, 넘으면 청구 전액을 인용한다. 일부청구 당사자의 통상적 의사이고 처분권주의에 반하지 않는다.
75다819 · 2008다51649
쟁점 ①·②
과실상계의 직권 참작과 외측설
민법 제396조 · 제763조리딩대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다51649 판결[보증채무금]
[판시사항 4] 일개의 손해배상청구권 중 일부가 소송상 청구된 경우 과실상계의 방법
[이유 2.나.] 일개의 손해배상청구권 중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 해석하여야 할 것이며, 이와 같이 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이고, 이러한 방식에 따라 원고의 청구를 인용한다고 하여도 처분권주의에 위배되는 것이라고 할 수는 없다(대법원 1976. 6. 22. 선고 75다819 판결 등 참조). 이러한 대법원판례를 변경할 필요가 있다고는 할 수 없다.
[이유 2.나.] 일개의 손해배상청구권 중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 해석하여야 할 것이며, 이와 같이 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이고, 이러한 방식에 따라 원고의 청구를 인용한다고 하여도 처분권주의에 위배되는 것이라고 할 수는 없다(대법원 1976. 6. 22. 선고 75다819 판결 등 참조). 이러한 대법원판례를 변경할 필요가 있다고는 할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결이다. 국가법령정보센터에는 판결요지가 없고 판시사항만 수록되어 있어, 외측설을 판시한 이유 2.나.를 옮겼다.
·같은 판결 이유 1.은 전부 승소한 원고가 원심의 과실비율 산정이 부당하다며 낸 상고를 상고의 이익이 없다고 각하하였다 — 판결 이유에 대한 불만은 상소의 이익이 되지 않는다(설문 1과 연결).
→甲의 전 손해액 10억 원에서 과실 50%를 감액하면 5억 원 → 청구액 8억 원을 넘지 않으므로 5억 원을 인용하고 나머지 3억 원 청구는 기각한다.
참조조문 [4] 민법 제763조, 제396조, 민사소송법 제203조 · 참조판례 [4] 대법원 1976. 6. 22. 선고 75다819 판결 · 판시사항 [4] + 이유 2.나. 전문(판결요지 미수록)
최초대법원 1976. 6. 22. 선고 75다819 판결[손해배상]
일개의 손해배상청구권중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다.
·외측설을 처음 판시한 판결로, 2008다51649가 「이러한 대법원판례를 변경할 필요가 있다고는 할 수 없다」며 그대로 유지하였다.
→외측설의 근거는 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사다 — 甲은 과실상계로 깎이더라도 청구한 범위에서는 최대한 받으려는 뜻으로 10억 원 중 8억 원을 청구한 것으로 본다.
판결요지 전문(국가법령정보센터에 참조조문·참조판례 표시 없음)
동지대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결[구상금]
[1] 민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리ㆍ판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❶에는 사건번호가 없어 보강한 판결이다. 임차인의 채무불이행(임차물 보존의무)에 관한 사안이지만 요지 [1]은 과실상계 일반의 직권 참작을 판시하였고, 참조조문도 민법 제396조이다.
→乙이 과실비율을 전혀 주장하지 않았어도, 심리 결과 甲의 과실 50%가 소송자료로 인정된 이상 법원은 직권으로 과실상계를 하여야 한다.
참조조문 [1] 민법 제396조, 민사소송법 제124조(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1967. 12. 5. 선고 67다2367 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카473 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다23920 판결 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2016. 7. 27. 선고 2013다96165 판결[손해배상(의)]
[1] 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로, 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수는 없다. 그러나 일부청구임을 명시한 경우에는 일부청구에 대한 확정판결의 기판력은 잔부청구에 미치지 아니하고, 이 경우 일부청구임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체 채권액을 특정하여 그중 일부만을 청구하고 나머지에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없으며, 일부청구하는 채권의 범위를 잔부청구와 구별하여 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도의 표시를 하여 전체 채권의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 충분하다. 그리고 일부청구임을 명시하였는지 판단할 때에는 소장, 준비서면 등의 기재뿐만 아니라 소송의 경과 등도 함께 살펴보아야 한다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 원문 해설 각주는 「명시는 소장의 기재에 한정되지 않고 소송 도중에 전체 손해액과 일부청구의 취지를 밝히는 것으로도 갖추어진다」고 정리한다.
→甲은 A소의 소송과정에서 「시가 10억 원 중 8억 원은 일부」라고 밝혔다 → 명시적 일부청구 → 과실상계의 기준이 되는 전 손해액은 10억 원이다.
참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 제249조 · 참조판례 [1] 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결, 대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
계산과 한계
외측설 · 안분설 · 직권의 한계
·외측설은 원고가 청구하지 않고 남겨 둔 바깥쪽 부분부터 과실상계로 깎아 나가는 셈이어서, 감액분이 유보 부분을 넘지 않는 한 원고는 청구한 금액을 그대로 받는다(원문 해설 각주).
·청구액을 기준으로 감액하는 안분설에 따르면 8억 원의 절반인 4억 원이 되어 외측설(5억 원)과 1억 원 차이가 난다. 잔액이 청구액을 넘으면 처분권주의(제203조)에 따라 청구액 전액만을 인용한다(원문 해설 각주).
·과실상계는 배상액 산정에 관한 직권조사사항이지만, 과실을 뒷받침하는 사실 자체는 변론에 나타나 있어야 하고 법원이 사실을 임의로 끌어와 감액할 수는 없다(원문 해설 각주).
→법원은 「피고 乙은 원고 甲에게 5억 원을 지급하라」는 일부인용 판결을 선고하고, 나머지 3억 원 청구는 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제396조과실상계 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.
민법 제763조준용규정 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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