제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 6 중복소제기
6-22. 사례 : 〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 3.
Sep 08, 2026
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설문 1 (1-9) · 설문 2 (1-15)
설문 1 (1-9) · 설문 2 (1-15)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 2·3에는 「8억 원은 10억 원의 일부」라는 변경된 사실관계가 붙습니다.
기초사실
운송 중 멸실된 X 기계와 A소
설문 1 · 2 · 3 (60점)○甲은 “乙이 甲과의 운송계약에 따라 甲 소유의 시가 8억 원 상당의 X 기계를 운반하던 중 X 기계가 멸실되었다.”라고 주장하며 乙 상대로 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상금 8억 원의 지급을 청구하는 소(이하 ‘A소’)를 제기하였다.
※ 아래 각 문제는 서로 별개임. 재판상 자백 및 소송상 신의칙 위반은 고려하지 말 것.
설문 2·3
변경된 사실관계
설문 2 · 3에만 적용○A소의 소송과정에서 甲은 “X 기계의 시가는 10억 원이고, 청구금액 8억 원은 그 중 일부 금액이다.”라고 명시적으로 주장하였다.
제1문의 2
문 제
배점 60점1
20점설문 1 · 전부승소 원고의 확장 위한 항소와 기간 도과 후 확장 신청
A소를 심리한 제1심 법원은 甲의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였다.
① 甲은 항소기간 내에 “다시 알아보니 X 기계의 시가는 8억 원이 아니라 10억 원이었다.”라고 주장하면서 청구취지를 10억 원으로 확장하기 위한 항소를 할 수 있는가?
② 만일 乙이 위 판결에 전부 불복하는 항소를 제기하였고, 甲이 자신의 항소기간이 도과한 후 항소심 진행 도중 위와 같이 X 기계의 시가가 10억 원이라는 주장을 하면서 청구취지를 10억 원으로 확장하는 신청서를 법원에 제출하였다면, 이러한 신청은 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 1 상소의 이익에 1-9로 실려 있습니다.
2
20점설문 2 · 주장 없는 과실상계와 명시적 일부청구의 인용 가액
甲은 A소에서 위 주장사실을 모두 증명하였고, X 기계의 멸실이 전적으로 乙의 과실에 의한 것이라고 주장하였으나, 乙은 과실비율에 대하여 아무런 주장을 하지 않았다. 심리 결과 법원은 “X 기계의 멸실은 甲과 乙의 과실에 의한 것이고, 甲과 乙의 과실비율은 각 50%이다.”라는 확신을 갖게 되었다. 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 1 처분권주의에 1-15로 실려 있습니다.
3
검토 대상20점설문 3 · 명시적 일부청구의 잔부 별소(B소)의 적법 여부
甲이 A소의 소송계속 중에 X 기계 멸실을 이유로 하여 乙을 상대로 불법행위로 인한 손해배상금 2억 원(A소에서 유보된 나머지 손해액)의 지급을 청구하는 별소(이하 ‘B소’라고 한다)를 제기하였다면, B소는 적법한가?
출처: 2018년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 명시적 일부청구의 잔부 별소 · 설문 3 (20점)
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 3.
1
두 소와 두 관문
A소 계속 중 B소 제기B소(잔부 별소)관문 ① 중복소송A소 제기와 관문 ② 소권남용
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실A소 제기
甲이 乙을 상대로 X 기계 멸실 손해배상 8억 원 청구→ 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상
A소 진행 중
甲: 「X 기계 시가는 10억 원, 청구금액 8억 원은 그중 일부」라고 명시→ 명시적 일부청구 → A소의 소송물은 8억 원에 한정된다
A소 계속 중
甲이 乙을 상대로 유보된 나머지 2억 원의 손해배상 별소(B소) 제기 설문 3→ A소는 아직 사실심에 계속 중 — 청구취지 확장으로도 구할 수 있었다
판단
중복소송(제259조) → 소권남용의 순서로 검토→ 설문 조건: 재판상 자백 및 소송상 신의칙 위반은 고려하지 말 것
3
설문의 쟁점 구조
B소는 적법한가 20점
쟁점 ①B소는 중복소송인가
전제 사실당사자가 같고 A소 계속 중 B소가 제기되었다 — 소송물이 같은지가 관건
전제 사실명시적 일부청구 → A소의 소송물은 8억 원, B소의 소송물은 유보된 2억 원
물음제259조에 걸리나→ 판례: 소송물이 달라 중복소송 ✗
쟁점 ②소권남용인가
전제 사실A소가 사실심에 계속 중이어서 청구취지 확장으로 쉽게 잔부를 구할 수 있었다
전제 사실소권남용은 소송상 신의칙(제1조 ②)의 발현 — 설문은 신의칙 위반을 고려하지 말라고 한다
물음B소는 적법한가→ 적법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「설문 2·3에 관한 변경된 사실관계」로 8억 원이 10억 원의 일부라고 명시하게 했다. 설문 1(묵시적 일부청구)과 반대로 명시적 일부청구여서 잔부가 별개의 소송물이 된다.
b
B소를 「A소의 소송계속 중」에 제기하게 했다. 중복소송(제259조)의 시간적 요건을 채워 소송물이 같은지를 정면으로 묻는다.
c
B소의 금액을 「A소에서 유보된 나머지 손해액」 2억 원으로 했다. 같은 사고에 기한 잔부 청구임을 분명히 하여, 청구취지 확장으로 구할 수 있었다는 소권남용 논점으로 이어진다.
d
「소송상 신의칙 위반은 고려하지 말 것」이라는 조건을 붙였다. 판례가 사실심 계속 중의 잔부 별소를 거르는 소권남용 관문을 닫아, 결론이 「적법」으로 정해진다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 명시적 일부청구의 잔부 별소 · 설문 3 (20점)
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 3. 리딩판례
명시적으로 유보한 잔부의 별소를 중복제소가 아니라고 한 판결과 명시설 판결을 보고, 소권남용 법리는 보충에서 정리합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송물
명시하면 잔부는 별개 소송물
나머지를 유보하고 일부만 청구한다고 명시하면 확정판결의 기판력은 잔부청구에 미치지 않는다. 명시하지 않으면 잔부에도 기판력이 미친다(명시설).
2013다96165 [1]
쟁점 ① · 중복소송
전소 계속 중 잔부 별소도 중복제소 아님
명시적으로 유보한 나머지를 전소 계속 중 별소로 구하여도 전소의 소송물은 청구한 일부에 한정되므로 중복제소가 아니다. 판례 사안은 전소가 대법원에 계속 중인 경우였다.
84다552 가.
쟁점 ② · 소권남용
사실심 계속 중이면 소권남용 문제
전소가 사실심에 계속 중이어서 청구취지 확장으로 쉽게 잔부를 구할 수 있는데도 별소를 내면 소권남용이 될 수 있다. 다만 소권남용은 소송상 신의칙의 발현이어서, 신의칙 위반을 고려하지 말라는 설문에서는 적용할 수 없다.
제1조 ② · 95다46319(미수록)
쟁점 ①
잔부 별소와 중복제소
민사소송법 제259조리딩대법원 1985. 4. 9. 선고 84다552 판결[손해배상]
가. 전 소송에서 불법행위를 원인으로 치료비청구를 하면서 일부만을 특정하여 청구하고 그 이외의 부분은 별도소송으로 청구하겠다는 취지를 명시적으로 유보한 때에는 그 전소송의 소송물은 그 청구한 일부의 치료비에 한정되는 것이고 전 소송에서 한 판결의 기판력은 유보한 나머지 부분의 치료비에까지는 미치지 아니한다 할 것이므로 전 소송의 계속중에 동일한 불법행위를 원인으로 유보한 나머지 치료비청구를 별도소송으로 제기하였다 하더라도 중복제소에 해당하지 아니한다.
·원문 해설 법리 ❸·❹가 인용한 판결이다. 판결 이유는 「위 전 소송이 법률심인 대법원에 계속중에 본건 소송이 제기되었다 하더라도 중복제소에 해당되지 아니한다」고 하였다.
·전소가 사실심에 계속 중이면 청구취지 확장으로 잔부를 구할 수 있다는 점에서, 다수설은 제259조를 유추하여 중복소송으로 보고 판례는 소권남용의 문제로 처리한다(원문 해설).
→A소의 소송물은 명시적으로 유보한 뒤 청구한 8억 원에 한정된다 → B소(유보된 2억 원)는 소송물이 달라 A소 계속 중에 제기되었어도 중복소송이 아니다.
참조조문 가. 민사소송법 제202조(구법) · 참조판례 대법원 1982. 11. 23. 선고 82다카845 판결 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2016. 7. 27. 선고 2013다96165 판결[손해배상(의)]
[1] 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로, 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수는 없다. 그러나 일부청구임을 명시한 경우에는 일부청구에 대한 확정판결의 기판력은 잔부청구에 미치지 아니하고, … 그리고 일부청구임을 명시하였는지 판단할 때에는 소장, 준비서면 등의 기재뿐만 아니라 소송의 경과 등도 함께 살펴보아야 한다.
·원문 해설 법리 ❷(명시설)가 인용한 판결이다. 명시 여부에 따라 소송물의 범위가 달라지고, 그 차이는 중복제소·기판력·시효중단의 범위로 이어진다(원문 해설 각주).
→甲은 A소에서 10억 원 중 8억 원이 일부임을 밝혔다 → 유보된 2억 원에는 A소의 소송계속이 미치지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 제249조 · 참조판례 [1] 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결, 대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 · 판결요지 [1] 발췌(… 표시)
보충
두 관문
중복제소 → 소권남용
·잔부 별소의 적법성은 두 관문을 차례로 지난다. 먼저 중복제소 여부를 보면 판례에 따라 명시적 일부청구는 소송물이 달라 통과하고, 이어서 소권남용 여부를 검토하는데 판례는 전소가 사실심에 계속 중인 경우를 이 관문에서 걸러낸다(원문 해설 각주).
·소권남용: 전소가 사실심에 계속 중이어서 청구취지 확장으로 쉽게 잔부를 구할 수 있는데도 별소를 내는 것은 소권의 남용이라는 것이 판례이다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다46319 판결). 이 판결은 국가법령정보센터에 수록되어 있지 않아 카드로 싣지 않았다 — 김홍엽 『민사소송법』이 소권남용의 예로 이 판결을 들고 있다.
·다수설은 전소가 사실심에 계속 중이면 제259조를 유추적용하여 중복소송으로 보고 상고심 계속 중일 때만 중복소송이 아니라고 하며, 이부·이송·변론병합으로 절차 단일화를 먼저 시도하자는 견해(단일절차병합설)도 있다(원문 해설).
·소권남용은 소송상 신의칙(제1조 ②)의 발현이므로, 「소송상 신의칙 위반은 고려하지 말 것」이라는 설문 조건 아래서는 소권남용 법리도 배제된다(원문 해설).
→B소는 명시적 일부청구의 잔부를 구하는 별개의 소송물이어서 중복소송이 아니고, 소권남용 법리는 신의칙 배제 조건으로 적용되지 않으므로 적법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제1조민사소송의 이상과 신의성실의 원칙 ②당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다.
민사소송법 제259조중복된 소제기의 금지 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제1조는 제2항, 제262조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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