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설문 2 (2-7) · 설문 3 (2-8)
설문 2 (2-7) · 설문 3 (2-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕
제1문의 기초사실과 물음 세 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음은 서로 독립적입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
甲의 乙에 대한 건축자재대금 3억 원 청구
설문 1 ~ 3 (총 30점)○甲, 乙이 시공한 건물의 건축자재를 공급. 乙은 공사 완료 즉시 자재대금을 지급하기로 약속하였으나 공사 완료 후에도 미지급, 甲이 수차례 독촉.
○乙, 공사 중 甲이 불량자재를 공급하여 해당 부분을 철거·재시공하는 데 소요된 2억 원의 배상을 요구하며 지급에 불응.
○甲, 乙 상대 3억 원의 건축자재대금 이행청구의 소 제기.
(다음 각 설문은 독립적임) (총 30점)
제1문
문 제
배점 30점1
검토 대상10점설문 1 · 판결 확정 후 상계와 청구이의의 소
법원은 심리 후 甲의 주장을 모두 인정하여 전부승소판결을 선고하였고 이 판결이 그대로 확정되었다. 강제집행을 당할 것을 염려한 乙은 확정된 3억 원의 자재대금 채권 중 2억 원을 자재의 하자로 인한 2억 원의 손해배상 채권으로 상계한다고 甲에게 통보하였다. 이후 乙은 청구이의의 소를 통하여 甲의 강제집행을 저지할 수 있을지 설명하시오.
2
13점설문 2 · 피고만 항소한 항소심이 자동채권을 부정하는 경우
제1심 심리 중 乙은 위 대금을 모두 변제하였다고 주장하였으나 법원이 받아들이지 아니하자, 별소를 준비 중이던 자재의 하자로 인한 2억 원의 손해배상 채권으로 甲의 청구채권 중 2억 원을 상계한다고 진술하였다. 제1심 법원은 甲의 청구금액 3억 원을 인정하고 乙의 변제항변은 배척하였으나 상계항변은 받아들여 “피고는 원고에게 1억 원을 지급하라”는 판결을 선고하였다. 乙만 항소하고 甲은 항소나 부대항소를 하지 않았는데, 항소심 법원은 甲의 채권의 존재를 인정하고 乙의 변제주장을 배척하는 점은 제1심과 같으나 乙이 주장하는 손해배상채권의 존재를 인정하지 않는다면 어떠한 취지로 판결하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-7로 실려 있습니다.
3
7점설문 3 · 피항소인이 항소심에서 새로 제출한 상계항변
제1심 심리 중 乙은 자재대금을 모두 변제하였다고 주장하였는데, 법원은 甲의 청구금액 3억 원을 모두 인정하면서 乙의 변제주장 중 1억 원만 받아들여 2억 원의 지급을 명하는 판결을 하였다. 甲만이 항소하고 乙은 항소나 부대항소를 하지 아니하였다. 항소심 심리 중 乙은 자재의 하자로 인한 손해배상채권 2억 원으로 원고의 청구채권 중 2억 원을 상계한다고 진술하였다. 항소심 법원이 심리 후 乙의 변제주장은 전부 이유 없으나 乙의 손해배상채권 2억 원 전액의 존재와 甲의 청구채권과의 상계적상을 인정하고 있다면, 항소하지 않은 乙의 상계항변을 받아들일 수 있는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-8로 실려 있습니다.
출처: 제52회 변리사 제2차시험(2015) 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제2문은 제5편 사례 1-7·1-11, 제3문은 제5편 사례 2-5·2-12·2-15·2-16, 제4문은 제3편 사례 2-1·제9편 2-10에 있습니다.
사례형 · 판결 확정 후의 상계와 청구이의의 소 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕 - 설문 1.
1
당사자와 상계
표준시 앞뒤乙의 상계 의사표시청구이의의 소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실공사 완료 후
乙이 약속한 자재대금을 지급하지 않음 — 甲이 수차례 독촉→ 乙은 불량자재로 인한 철거·재시공 비용 2억 원의 배상을 요구하며 지급 거절
소 제기
甲이 乙을 상대로 건축자재대금 3억 원 이행청구의 소→ 이하 각 설문은 서로 독립적이다
판결
甲 전부승소 — 3억 원 지급 판결 확정→ 기판력의 표준시는 사실심 변론종결 시 — 乙의 손해배상채권은 이미 상계적상에 있었다
확정 뒤
乙이 3억 원 중 2억 원을 손해배상채권 2억 원으로 상계한다고 甲에게 통보 설문 1→ 상계의 효력은 의사표시로 생긴다 → 이의원인은 변론종결 뒤에 생긴 것
이후
乙이 청구이의의 소로 강제집행 저지를 시도→ 자동채권이 인정되면 2억 원 부분 집행 불허, 1억 원 부분 청구 기각
3
설문의 쟁점 구조
乙은 청구이의의 소로 甲의 강제집행을 저지할 수 있는가 10점
쟁점 ①청구이의 사유의 시적 제한
전제 사실이의 이유는 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민사집행법 제44조 ②)
전제 사실표준시 전의 무효·취소·해제·변제는 알았는지와 관계없이 차단(79다1105 — 취소권)
물음乙의 상계는→ 표준시 전 사유인가, 뒤 사유인가
쟁점 ②상계권의 예외
전제 사실상계적상만으로는 채무가 소멸하지 않고 의사표시로 비로소 효력이 생긴다
전제 사실변론종결 뒤 상계 의사표시 = 변론종결 후의 이의원인, 알았는지 불문(98다25344)
물음乙이 소송 중 알고도 안 한 것은→ 실권 사유가 아니다(판례)
쟁점 ③범위와 판결 형태
전제 사실상계는 대등액 2억 원에서 상계적상일로 소급하여 소멸(민법 제493조 ②)
전제 사실乙이 자재 하자와 손해 2억 원을 증명하여야 한다
물음결론은→ 2억 원 부분 집행 불허, 1억 원 부분 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 소송 중 손해배상을 요구하며 지급을 거절했다는 기초사실. 乙이 상계적상을 알고 있었음이 분명하다. 제한적 실권설이면 결론이 뒤집히므로 판례(인지 여부 불문)를 밝혀야 한다(원문 해설 각주 128).
b
상계를 「판결 확정 뒤」에 통보하게 했다. 상계의 효력은 의사표시로 생긴다 — 이의원인이 변론종결 뒤에 생긴 것이 된다.
c
3억 원 중 「2억 원」만 상계했다. 청구이의는 소멸한 범위에서만 인용된다 — 일부 인용·일부 기각의 판결 형태를 묻는다.
d
「강제집행을 저지할 수 있을지」. 청구이의의 소는 집행력을 배제하는 형성의 소이고 기판력을 없애지는 않는다. 잠정처분(민사집행법 제46조)까지 언급하면 충분하다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 판결 확정 후의 상계와 청구이의의 소 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕 - 설문 1. 리딩판례
변론종결 전부터 상계적상에 있던 채권으로 판결 확정 뒤에 상계한 경우 청구이의 사유가 되는지를 판시한 판결과, 취소권과의 대비를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 시적 제한
표준시 전 사유는 차단
청구이의의 이유는 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다. 표준시 전에 이미 발생한 취소권 등을 행사하지 않아 불리하게 확정되었다면 확정 뒤에 뒤늦게 행사하여 확정의 효력을 부인할 수 없다.
민사집행법 제44조 ② · 79다1105
쟁점 ② · 상계권의 예외
상계 의사표시가 뒤면 변론종결 후의 이의원인
상계적상에 있는 것만으로는 채무가 소멸하지 않고 상계의 의사표시로 비로소 소멸하므로, 변론종결 전에 상계적상에 있었더라도 변론종결 뒤에 상계의 의사표시를 하였다면 자동채권의 존재를 알았는지와 관계없이 적법한 청구이의 사유가 된다.
98다25344 · 2005다41443
쟁점 ③ · 범위
소멸한 2억 원 범위에서만 집행 불허
상계는 상계적상일로 소급하여 대등액 2억 원에서 채권을 소멸시킨다(민법 제493조 제2항). 법원은 2억 원 부분의 강제집행을 불허하고 나머지 1억 원 부분의 청구는 기각한다.
원문 해설 적용 ③·각주 129
쟁점 ②
상계권과 기판력의 시적 범위
민사집행법 제44조 제2항리딩대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결[청구이의]
당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 상계권비실권설 — 상계권만은 표준시 전에 상계적상이 있었어도 실권되지 않는다(원문 해설 각주 127).
·구 민사소송법 제505조 제2항은 현행 민사집행법 제44조 제2항이다.
→乙의 손해배상채권은 재시공 때 이미 발생하여 변론종결 전부터 상계적상에 있었지만, 상계의 의사표시는 판결 확정 뒤에 하였다 → 채무소멸은 변론종결 후의 이의원인이다.
→乙이 소송 중 손해배상채권을 알면서 상계항변을 하지 않았어도 결론은 같다.
참조조문 민사소송법 제505조 제2항(현행 민사집행법 제44조 제2항), 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결[청구이의]
당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제505조 제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계 없이 적법한 청구이의 사유로 된다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 참조).
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [1](변론종결 전 상계적상·변론종결 후 상계 의사표시가 적법한 청구이의 사유인지 — 적극)에 대응하는 판결 이유 1. 가. 첫 단락을 옮겼다. 원문 해설 법리 ❷가 98다25344와 함께 인용한 판결이다.
·이 사건은 하자보수비·지체상금 채권이 추심금 판결의 변론종결 전에 상계적상에 있었으나 그 뒤 관련 소송에서 상계가 인정된 사안이다.
→98다25344의 법리가 그대로 유지되고 있다 → 乙의 상계 통보는 적법한 청구이의 사유다.
판시사항 [1] 채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었으나 상계의 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우, 적법한 청구이의 사유가 되는지 여부(적극) · 참조판례 66다780, 98다25344 · 판결 이유 1. 가. 발췌
대비대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결[토지인도]
확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자에게 불리하게 확정된 경우 그 확정후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수 없다.
·취소권은 표준시 전에 발생하였으면 확정 뒤 행사해도 차단된다 — 상계권과 결론이 반대다(보강). 원문 해설 각주 126은 무효·취소·해제·변제 등 표준시 전 사유가 차단된다고 설명한다.
·상계권만 예외인 이유는 소구채권 자체의 하자가 아니라 별개의 반대채권에 터 잡은 권리이고 행사 시기가 권리자의 자유에 맡겨져 있기 때문이다(각주 127).
→乙이 주장하는 것이 자재공급계약의 취소였다면 청구이의 사유가 되지 못한다. 상계이기 때문에 이의 사유가 된다.
판시사항 판결확정 후 취소권 행사와 기판력 · 판결요지 전문
보충
학설 대립과 판결 형태
판례 = 상계권비실권설
·학설 — 비실권설(모든 형성권 불실권), 상계권비실권설, 제한적 실권설(상계적상을 알면서 행사하지 않았으면 실권), 실권설이 있고 판례는 상계권비실권설이다(원문 해설 각주 127). 제한적 실권설이면 乙은 실권된다(각주 128).
·판결 형태 — 자동채권이 인정되면 확정판결 중 2억 원 부분에 대한 강제집행을 불허하고 나머지 청구는 기각한다. 청구이의의 소는 집행력을 배제하는 형성의 소이고 기판력 자체를 없애지는 않는다(각주 129).
·잠정처분·기판력 — 乙은 강제집행정지를 신청할 수 있다(민사집행법 제46조). 청구이의소송에서 자동채권의 존부를 판단하면 대항한 액수에 한하여 기판력이 생긴다(제216조 제2항, 각주 129).
→乙은 청구이의의 소로 확정판결 3억 원 중 2억 원 부분의 강제집행을 저지할 수 있으나, 나머지 1억 원 부분의 강제집행은 저지할 수 없다.
조문
함께 볼 규정
민사집행법 제44조청구에 관한 이의의 소 ①채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
민법 제493조상계의 방법, 효과 ①상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다. ②상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사집행법 제44조는 제1항·제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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