제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-8. 사례 : 〔변리사 제52회(2015) 제1문〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (8-7) · 설문 2 (2-7)
설문 1 (8-7) · 설문 2 (2-7)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕
제1문의 기초사실과 물음 세 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음은 서로 독립적입니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
甲의 乙에 대한 건축자재대금 3억 원 청구
설문 1 ~ 3 (총 30점)○甲, 乙이 시공한 건물의 건축자재를 공급. 乙은 공사 완료 즉시 자재대금을 지급하기로 약속하였으나 공사 완료 후에도 미지급, 甲이 수차례 독촉.
○乙, 공사 중 甲이 불량자재를 공급하여 해당 부분을 철거·재시공하는 데 소요된 2억 원의 배상을 요구하며 지급에 불응.
○甲, 乙 상대 3억 원의 건축자재대금 이행청구의 소 제기.
(다음 각 설문은 독립적임) (총 30점)
제1문
문 제
배점 30점1
10점설문 1 · 판결 확정 후 상계와 청구이의의 소
법원은 심리 후 甲의 주장을 모두 인정하여 전부승소판결을 선고하였고 이 판결이 그대로 확정되었다. 강제집행을 당할 것을 염려한 乙은 확정된 3억 원의 자재대금 채권 중 2억 원을 자재의 하자로 인한 2억 원의 손해배상 채권으로 상계한다고 甲에게 통보하였다. 이후 乙은 청구이의의 소를 통하여 甲의 강제집행을 저지할 수 있을지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 8 기판력의 시적 범위에 8-7로 실려 있습니다.
2
13점설문 2 · 피고만 항소한 항소심이 자동채권을 부정하는 경우
제1심 심리 중 乙은 위 대금을 모두 변제하였다고 주장하였으나 법원이 받아들이지 아니하자, 별소를 준비 중이던 자재의 하자로 인한 2억 원의 손해배상 채권으로 甲의 청구채권 중 2억 원을 상계한다고 진술하였다. 제1심 법원은 甲의 청구금액 3억 원을 인정하고 乙의 변제항변은 배척하였으나 상계항변은 받아들여 “피고는 원고에게 1억 원을 지급하라”는 판결을 선고하였다. 乙만 항소하고 甲은 항소나 부대항소를 하지 않았는데, 항소심 법원은 甲의 채권의 존재를 인정하고 乙의 변제주장을 배척하는 점은 제1심과 같으나 乙이 주장하는 손해배상채권의 존재를 인정하지 않는다면 어떠한 취지로 판결하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-7로 실려 있습니다.
3
검토 대상7점설문 3 · 피항소인이 항소심에서 새로 제출한 상계항변
제1심 심리 중 乙은 자재대금을 모두 변제하였다고 주장하였는데, 법원은 甲의 청구금액 3억 원을 모두 인정하면서 乙의 변제주장 중 1억 원만 받아들여 2억 원의 지급을 명하는 판결을 하였다. 甲만이 항소하고 乙은 항소나 부대항소를 하지 아니하였다. 항소심 심리 중 乙은 자재의 하자로 인한 손해배상채권 2억 원으로 원고의 청구채권 중 2억 원을 상계한다고 진술하였다. 항소심 법원이 심리 후 乙의 변제주장은 전부 이유 없으나 乙의 손해배상채권 2억 원 전액의 존재와 甲의 청구채권과의 상계적상을 인정하고 있다면, 항소하지 않은 乙의 상계항변을 받아들일 수 있는지 설명하시오.
출처: 제52회 변리사 제2차시험(2015) 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제2문은 제5편 사례 1-7·1-11, 제3문은 제5편 사례 2-5·2-12·2-15·2-16, 제4문은 제3편 사례 2-1·제9편 2-10에 있습니다.
사례형 · 항소심에서 새로 제출한 상계항변과 제415조 단서 · 설문 3 (7점)
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕 - 설문 3.
1
당사자와 제1심판결
막대 길이 = 금액 비례甲의 항소乙의 상계항변(항소심)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실공사 완료 후
乙이 약속한 자재대금을 지급하지 않음 — 甲이 수차례 독촉→ 乙은 불량자재로 인한 철거·재시공 비용 2억 원의 배상을 요구하며 지급 거절
소 제기
甲이 乙을 상대로 건축자재대금 3억 원 이행청구의 소→ 이하 각 설문은 서로 독립적이다
제1심
수동채권 3억 원 인정, 乙의 변제주장 중 1억 원만 인정 → 2억 원 지급 판결→ 乙은 제1심에서 상계항변을 하지 않았다
항소
甲만 항소, 乙은 항소·부대항소 없음→ 甲의 불복 범위 = 변제로 인정된 1억 원 부분
항소심
乙이 손해배상채권 2억 원으로 상계한다고 새로 진술 — 변제는 전부 배척, 자동채권 2억 원과 상계적상 인정 설문 3→ 제415조 단서 — 상계 주장을 인정하면 불복의 한도에 묶이지 않는다
3
설문의 쟁점 구조
항소하지 않은 乙의 상계항변을 받아들일 수 있는가 7점
쟁점 ①피항소인의 새 방어방법
전제 사실항소심은 속심 — 제1심에서 내지 않은 공격·방어방법도 제출 가능(제408조, 제146조)
전제 사실부대항소는 심판범위를 넓히는 제도, 항변 제출은 방어에 그쳐 부대항소 없이도 가능(원문 해설 각주 134)
물음乙의 상계항변은→ 실기 각하(제149조)가 아니면 허용
쟁점 ②제415조 단서
전제 사실제1심판결은 불복의 한도 안에서만 바꿀 수 있는 것이 원칙(제415조 본문)
전제 사실다만 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그렇지 않다(같은 조 단서)
물음제1심 2억 원보다 적게?→ 1억 원 인용 가능
쟁점 ③계산과 기판력
전제 사실변제 전부 배척 → 수동채권 3억 원, 상계 2억 원 → 잔액 1억 원
전제 사실확정되면 자동채권 2억 원 소멸에 기판력(제216조 ②, 원문 해설 각주 136)
물음결론은→ 제1심판결 변경 — 1억 원 지급
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「甲만이 항소하고 乙은 항소나 부대항소를 하지 아니하였다」. 원칙대로면 항소인 甲에게 제1심(2억 원)보다 불리하게 바꿀 수 없다 — 불이익변경금지의 예외를 묻는 장치다.
b
상계항변을 「항소심 심리 중」 처음 제출했다. 속심에서의 새 방어방법 제출과 실기한 방어방법 각하(제149조)의 한계를 함께 짚어야 한다.
c
항소심이 변제를 「전부 이유 없다」고 보았다. 수동채권이 3억 원 그대로 남아 상계 2억 원 뒤 잔액이 1억 원이 되도록 한 계산 장치다.
d
배점 7점. 새 방어방법 허용 → 제415조 단서 → 1억 원 지급의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소심에서 새로 제출한 상계항변과 제415조 단서 · 설문 3 (7점)
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕 - 설문 3. 리딩판례
원문 해설은 조문(제415조 단서)으로 답하고 판결을 인용하지 않습니다. 상계 판단의 성질과 기판력에 관한 판결, 불이익변경금지의 원칙을 확인한 판결을 보강하여 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 속심
부대항소 없이도 상계항변 제출 가능
항소심은 제1심의 속심이므로 당사자는 제1심에서 내지 않은 공격·방어방법을 항소심에서도 제출할 수 있다. 피항소인은 부대항소를 하지 않아도 방어방법으로 상계항변을 제출할 수 있고, 실기한 방어방법으로 각하되지 않는 한 받아들여진다.
제408조 · 제146조 · 제149조 ①
쟁점 ② · 제415조 단서
상계 주장을 인정하면 불복 한도의 예외
제1심판결은 불복의 한도 안에서만 바꿀 수 있지만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그렇지 않다. 원고만 항소하였더라도 항소심은 피고의 상계항변을 받아들여 제1심 인용액보다 적은 금액을 인용할 수 있다.
제415조 단서 · 2004다8197(원칙)
쟁점 ③ · 기판력
실질 판단된 2억 원 소멸에 기판력
상계항변은 수동채권의 존재를 전제로 한 예비적 항변이고, 법원의 실질적 판단이 있을 때 비로소 상계의 효과가 생긴다. 판결이 확정되면 상계로 대항한 2억 원의 자동채권 소멸에 기판력이 생긴다.
2016다46338 [3] · 제216조 ②
쟁점 ②·③
상계 판단과 불복 한도의 예외
민사소송법 제415조 단서리딩대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결[부당이득금반환·부당이득금반환]
[1] 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. …
[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. …
[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. …
·원문 해설 문 3은 사건번호를 들지 않는다. 법리 ❸(상계 판단은 대항한 액수에 한하여 기판력)과 적용 ③(자동채권 2억 원 소멸에 기판력)의 근거로 이 판결을 보강하였다.
·상계 판단은 판결이유 중 판단이면서도 기판력을 가지는 유일한 예외다 — 제415조 단서가 상계만 따로 다루는 이유와 맞닿아 있다.
→항소심이 乙의 상계항변을 실질적으로 판단하여 받아들이면 그때 상계의 효과가 생겨 甲의 자재대금채권은 1억 원만 남는다 → 판결이 확정되면 乙의 자동채권 2억 원 소멸에 기판력이 생긴다(원문 해설 각주 136).
참조조문 [1]·[3] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 · 판결요지 [1] 앞부분, [3] 앞부분 발췌
동지대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결[건물명도등]
항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것인바, 원고만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수는 없고, …
·제415조 본문의 원칙(불이익변경금지)을 확인한 판결이다(보강). 설문 3은 이 원칙에 대한 법정 예외(같은 조 단서)를 묻는다.
→원칙대로라면 甲만 항소한 사건에서 제1심(2억 원)보다 적은 금액을 인용할 수 없다 → 그러나 乙의 상계 주장을 인정하는 경우이므로 제415조 단서에 따라 1억 원만 인용할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제216조, 제415조 · 판결요지 앞부분 발췌
보충
설문 2와 설문 3의 비교
같은 상계, 다른 방향
·설문 2 — 피고(乙)만 항소, 제1심이 상계를 인정 → 항소심이 상계를 배척하는 것은 항소인에게 불이익 → 금지(제415조 본문, 94다18911).
·설문 3 — 원고(甲)만 항소, 항소심에서 피항소인이 새로 상계 → 상계를 인정하면 항소인에게 불리해도 허용(제415조 단서).
·계산 — 3억 원 − 상계 2억 원 = 1억 원. 자동채권 2억 원 전액이 소멸하므로 그중 1억 원이 별소로 행사할 수 있는 채권으로 남는 것은 아니다(원문 해설 각주 136).
→항소심은 乙의 상계항변을 받아들일 수 있고, 제415조 단서에 따라 제1심판결을 변경하여 乙에게 상계 후 잔액인 1억 원의 지급을 명하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
민사소송법 제149조실기한 공격ㆍ방어방법의 각하 ①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제149조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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