제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-7. 사례 : 〔변리사 제52회(2015) 제1문〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (8-7) · 설문 3 (2-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕
제1문의 기초사실과 물음 세 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음은 서로 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
甲의 乙에 대한 건축자재대금 3억 원 청구
설문 1 ~ 3 (총 30점)○甲, 乙이 시공한 건물의 건축자재를 공급. 乙은 공사 완료 즉시 자재대금을 지급하기로 약속하였으나 공사 완료 후에도 미지급, 甲이 수차례 독촉.
○乙, 공사 중 甲이 불량자재를 공급하여 해당 부분을 철거·재시공하는 데 소요된 2억 원의 배상을 요구하며 지급에 불응.
○甲, 乙 상대 3억 원의 건축자재대금 이행청구의 소 제기.
(다음 각 설문은 독립적임) (총 30점)
제1문
문 제
배점 30점1
10점설문 1 · 판결 확정 후 상계와 청구이의의 소
법원은 심리 후 甲의 주장을 모두 인정하여 전부승소판결을 선고하였고 이 판결이 그대로 확정되었다. 강제집행을 당할 것을 염려한 乙은 확정된 3억 원의 자재대금 채권 중 2억 원을 자재의 하자로 인한 2억 원의 손해배상 채권으로 상계한다고 甲에게 통보하였다. 이후 乙은 청구이의의 소를 통하여 甲의 강제집행을 저지할 수 있을지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 8 기판력의 시적 범위에 8-7로 실려 있습니다.
2
검토 대상13점설문 2 · 피고만 항소한 항소심이 자동채권을 부정하는 경우
제1심 심리 중 乙은 위 대금을 모두 변제하였다고 주장하였으나 법원이 받아들이지 아니하자, 별소를 준비 중이던 자재의 하자로 인한 2억 원의 손해배상 채권으로 甲의 청구채권 중 2억 원을 상계한다고 진술하였다. 제1심 법원은 甲의 청구금액 3억 원을 인정하고 乙의 변제항변은 배척하였으나 상계항변은 받아들여 “피고는 원고에게 1억 원을 지급하라”는 판결을 선고하였다. 乙만 항소하고 甲은 항소나 부대항소를 하지 않았는데, 항소심 법원은 甲의 채권의 존재를 인정하고 乙의 변제주장을 배척하는 점은 제1심과 같으나 乙이 주장하는 손해배상채권의 존재를 인정하지 않는다면 어떠한 취지로 판결하여야 하는지 설명하시오.
3
7점설문 3 · 피항소인이 항소심에서 새로 제출한 상계항변
제1심 심리 중 乙은 자재대금을 모두 변제하였다고 주장하였는데, 법원은 甲의 청구금액 3억 원을 모두 인정하면서 乙의 변제주장 중 1억 원만 받아들여 2억 원의 지급을 명하는 판결을 하였다. 甲만이 항소하고 乙은 항소나 부대항소를 하지 아니하였다. 항소심 심리 중 乙은 자재의 하자로 인한 손해배상채권 2억 원으로 원고의 청구채권 중 2억 원을 상계한다고 진술하였다. 항소심 법원이 심리 후 乙의 변제주장은 전부 이유 없으나 乙의 손해배상채권 2억 원 전액의 존재와 甲의 청구채권과의 상계적상을 인정하고 있다면, 항소하지 않은 乙의 상계항변을 받아들일 수 있는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-8로 실려 있습니다.
출처: 제52회 변리사 제2차시험(2015) 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제2문은 제5편 사례 1-7·1-11, 제3문은 제5편 사례 2-5·2-12·2-15·2-16, 제4문은 제3편 사례 2-1·제9편 2-10에 있습니다.
사례형 · 피고만 항소한 사건과 상계 판단의 불이익변경 · 설문 2 (13점)
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕 - 설문 2.
1
당사자와 제1심판결
막대 길이 = 금액 비례乙의 항소甲은 불복 없음
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실공사 완료 후
乙이 약속한 자재대금을 지급하지 않음 — 甲이 수차례 독촉→ 乙은 불량자재로 인한 철거·재시공 비용 2억 원의 배상을 요구하며 지급 거절
소 제기
甲이 乙을 상대로 건축자재대금 3억 원 이행청구의 소→ 이하 각 설문은 서로 독립적이다
제1심
乙의 변제항변 배척 → 2억 원 손해배상채권으로 상계항변 → 상계 인용, 「피고는 원고에게 1억 원을 지급하라」→ 소구채권 3억 원을 인정한 뒤 상계로 나아간 판결 — 상계 판단에 제216조 제2항의 기판력
항소
乙만 항소, 甲은 항소·부대항소 없음→ 甲 패소 부분 2억 원은 상소불가분으로 이심되지만 심판대상은 아니다
항소심
甲 채권 인정·변제 배척은 같으나 乙의 손해배상채권은 없다고 보는 경우 어떻게 판결하나 설문 2→ 불이익변경금지 — 항소기각, 상계 인용판단도 유지
3
설문의 쟁점 구조
항소심은 어떠한 취지로 판결하여야 하는가 13점
쟁점 ①심판범위와 불이익변경금지
전제 사실항소심은 불복신청 범위 안에서만 제1심판결의 당부를 판단(제415조 본문, 2004다8197)
전제 사실乙만 항소 → 심판대상은 乙 패소 부분 1억 원
물음3억 원 전부 인용은→ 항소인 乙에게 불이익한 변경 — 불가
쟁점 ②상계 판단의 기판력
전제 사실상계항변은 예비적 항변, 상계 판단은 대항액 한도로 기판력(제216조 ②, 2016다46338 [3])
전제 사실제1심의 상계 인용판단을 부존재로 바꾸면 乙에게 불이익한 변경(94다18911)
물음이유만 바꾸면?→ 그것도 불이익변경 — 허용되지 않는다
쟁점 ③판결 형태
전제 사실乙의 항소는 결국 이유 없다
전제 사실자동채권 부존재의 심증을 얻었어도 제1심의 상계 인용판단과 1억 원 결론을 유지
물음결론은→ 「피고의 항소를 기각한다」
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「乙만 항소하고 甲은 항소나 부대항소를 하지 않았는데」. 심판범위를 乙 패소 부분으로 묶는 장치다. 甲이 부대항소를 했다면 3억 원 전부 인용도 가능했다(원문 해설 각주 130).
b
항소심이 甲 채권 인정·변제 배척에서는 제1심과 같다고 했다. 소구채권 부존재로 기각하는 경로를 막고 상계 판단만 남겼다.
c
항소심이 「손해배상채권의 존재를 인정하지 않는다면」. 본래라면 상계항변 배척 → 3억 원 인용이지만 불이익변경금지에 걸린다. 결론뿐 아니라 이유(상계 판단)도 바꿀 수 없다.
d
「어떠한 취지로 판결하여야 하는지」. 주문(항소기각)과 이유(상계 인용판단 유지)를 모두 써야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피고만 항소한 사건과 상계 판단의 불이익변경 · 설문 2 (13점)
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕 - 설문 2. 리딩판례
상계항변을 인용한 제1심판결에 피고만 항소한 경우 항소심이 상계항변을 배척할 수 있는지와, 불이익 여부를 기판력으로 판단하는 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 불이익변경금지
불복의 한도를 넘어 불리하게 못 바꿈
항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 제1심판결이 부당하더라도 불복당사자의 불이익으로 변경할 수 없다. 불이익 여부는 기판력의 범위를 기준으로 한다.
2004다8197 · 제415조 본문
쟁점 ② · 상계 판단
상계 인용을 배척으로 바꾸면 피고에게 불이익
피고의 상계항변을 인용한 제1심판결에 피고만 항소하였는데 항소심이 제1심이 인정한 자동채권을 인정하지 않고 상계항변을 배척하면, 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심판결을 변경한 것이다.
94다18911
쟁점 ③ · 기판력의 차이
이유가 달라지면 기판력의 범위가 달라짐
상계항변은 수동채권의 존재를 전제로 한 예비적 항변이고, 소구채권 부존재로 기각한 판결과 상계를 받아들여 기각한 판결은 제216조에 따라 기판력의 범위가 서로 다르다. 그래서 결론이 같아도 이유를 바꾸는 것이 불이익변경이 될 수 있다.
2016다46338 [3] · 2010다67258
쟁점 ①·②
불이익변경금지와 상계 판단
민사소송법 제415조 본문리딩대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결[약정금]
피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 그와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다.
·원문 해설 법리 ❸과 각주 132·133이 인용한 판결이다. 설문 2의 결론(상계 인용판단 유지)을 정면으로 판시한다.
→乙만 항소한 사건에서 항소심이 乙의 손해배상채권을 인정하지 않고 상계항변을 배척하면 乙에게 불이익한 변경이다 → 항소심은 제1심의 상계 인용판단을 유지하고 乙의 항소를 기각하여야 한다.
참조조문 민법 제492조, 민사소송법 제202조 제2항(현행 제216조 제2항), 제385조(현행 제415조) · 참조판례 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47189 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결[건물명도등]
항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것인바, 원고만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수는 없고, 한편 불이익하게 변경된 것인지 여부는 기판력의 범위를 기준으로 하나 공동소송의 경우 원·피고별로 각각 판단하여야 하고, …
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다. 불이익 여부를 「기판력의 범위」로 판단한다는 점이 상계 판단의 유지로 이어진다.
·요지 뒷부분은 동시이행 판결의 반대급부가 원고에게 불리하게 변경된 경우에 관한 판시다.
→乙만 항소 → 항소심은 乙 패소 부분의 범위에서만 제1심판결의 당부를 판단한다 → 甲에게 3억 원 전부를 인용하는 것은 불복의 한도를 넘는다.
참조조문 민사소송법 제216조, 제415조 · 참조판례 86다카829, 83다카1503 · 판결요지 앞부분 발췌
동지대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결[부당이득금반환·부당이득금반환]
[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
·원문 해설 법리 ❷의 「일종의 예비적 항변」과 각주 131이 인용한 판결이다. 사안의 乙은 1억 원 지급을 명받아 일부 패소하였으므로 항소의 이익이 있음은 당연하다(각주 131).
→상계 판단이 들어간 판결과 그렇지 않은 판결은 기판력의 범위가 다르다 → 결론(1억 원)이 같아도 상계 판단을 바꾸는 것은 판결의 내용을 바꾸는 것이다.
참조조문 [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 · 판결요지 [3] 전문([1]·[2]·[4]~[8] 생략)
대비대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결[투자금반환]
항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결), 제1심판결이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다.
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항(원고만 항소한 경우 소구채권 부존재를 이유로 기각하는 것이 불이익변경금지에 반하는지 — 적극)에 대응하는 판결 이유 1.을 옮겼다. 원문 해설 각주 133이 인용한 판결이다.
·94다18911은 피고만 항소한 경우, 이 판결은 원고만 항소한 경우다. 어느 쪽이든 상계 인용판단을 다른 이유로 바꾸면 기판력의 범위가 달라져 항소인에게 불이익하다.
→방향은 반대지만 원리는 같다 — 상계 판단은 제216조 제2항의 기판력이 있어 「결론만 같으면 이유는 자유」가 아니다.
판시사항 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 상계항변을 받아들여 청구를 기각한 제1심판결에 원고만 항소한 경우, 항소심이 청구채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하는지 여부(적극) · 참조조문 민사소송법 제415조 · 판결 이유 1. 전문
보충
주문과 이유
「피고의 항소를 기각한다」
·주문 — 乙의 항소는 결국 이유 없으므로 항소기각. 1억 원 지급을 명한 제1심의 결론이 그대로 유지된다.
·이유 — 자동채권이 없다는 심증을 얻었더라도 불이익변경금지 때문에 제1심의 상계 인용판단을 유지함을 밝힌다. 2억 원의 상계 인용판단을 자동채권 부존재 판단으로 바꾸어서는 안 된다(원문 해설 적용 ③).
·甲의 부대항소가 있었다면 — 甲 패소 부분 2억 원도 심판대상이 되어 항소심은 3억 원 전부의 지급을 명할 수 있었다(제403조, 원문 해설 각주 130).
→항소심은 「피고의 항소를 기각한다」는 판결을 선고하여야 하고, 자동채권을 부정하더라도 3억 원 전부의 지급을 명하는 등 乙에게 불리하게 제1심판결을 변경할 수 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다. ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제52회(2015) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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