제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-10. 사례 : 〔변리사 제60회(2023) 제3문〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (7-1) · 설문 3 (1-4)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제60회(2023) 제3문〕
제3문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
1억 원 대여 약정과 X부동산 이전등기
설문 1 · 2 · 3 (30점)○甲, 2022. 8. 18. 乙에게 1억 원을 이자 월 1%, 변제기 2022. 10. 17.로 정하여 대여하기로 약정.
○乙, 2022. 10. 17. 甲에게 위 대여금의 이자로 2백만 원 지급.
○또한 乙은 甲 소유 X부동산을 점유하고 있다가 乙 명의로 소유권이전등기를 함.
다음 각 물음은 독립적임.
제3문
문 제
설문 1 · 2 · 3 배점 30점1
검토 대상10점설문 1 · 원고만 항소한 항소심의 상계항변 인용과 인용액 감축
甲은 乙 상대 1억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 乙의 변제항변을 일부 받아들여 甲의 청구 중 6천만 원을 인용하였다. 이에 甲만 항소하였는데, 乙이 甲에 대하여 가지고 있는 6천만 원의 매매대금채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하였다. 항소심법원은 乙의 변제항변은 전부 이유 없고 오히려 상계항변이 전부 이유 있는 것으로 인정하여 甲의 청구 중 4천만 원을 인용하였다. 이와 같은 항소심법원의 판단에 잘못이 없는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)
2
10점설문 2 · 동의를 받아 성립한 소취하의 착오 취소·철회
甲은 乙 상대로 1억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여 5천만 원의 일부승소판결을 받았고, 甲과 乙 쌍방이 항소하였다. 甲은 항소심 변론기일 전날 소취하서를 제출하였고, 乙은 동의하였다. 甲은 변론기일에 출석하여 착오로 소취하가 이루어진 것이니 소취하는 무효이고, 유효하다면 착오를 이유로 취소 또는 철회한다고 주장하며 기일지정신청을 하였다. 법원은 어떠한 조치를 하여야 하는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 7 소송행위의 취소와 철회에 7-1로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 말소등기청구에서 피고의 소유권 시인 진술
甲은 X부동산에 대하여 乙을 상대로 소유권에 기한 이전등기말소청구의 소를 제기하였다. 이에 乙은 甲이 주장하는 소유권을 시인하였다. 이에 대하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-4로 실려 있습니다.
출처: 2023년도 제60회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 2는 소송의 종료(소취하), 설문 3은 재판상 자백의 쟁점이지만 같은 문제에 속해 여기에 함께 실었습니다.
사례형 · 원고만 항소한 항소심의 상계항변 인용과 제415조 단서 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제60회(2023) 제3문〕 - 설문 1.
1
제1심과 항소심의 판단
시간 순(축척 아님)원고 甲의 항소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2022. 8. 18.
甲이 乙에게 1억 원 대여 약정(이자 월 1%, 변제기 2022. 10. 17.)→ 2022. 10. 17. 乙이 이자로 200만 원 지급
제1심
甲의 1억 원 청구 → 乙의 변제항변 일부 인정 → 6천만 원 인용→ 나머지 4천만 원 부분 기각. 乙은 항소하지 않았다
항소
甲만 항소→ 심판범위는 甲의 불복 범위(기각된 4천만 원 부분)에 한정되는 것이 원칙이다
항소심
乙이 매매대금채권 6천만 원으로 상계항변 → 변제항변 전부 배척, 상계항변 전부 인용 → 4천만 원 인용 설문 1→ 인용액 감축은 주문상 불이익이지만 상계 주장을 인정한 때이므로 제415조 단서가 적용된다
3
설문의 쟁점 구조
원고만 항소한 항소심이 상계항변을 받아들여 인용액을 줄인 것은 적법한가 10점
쟁점 ①이심과 심판범위
전제 사실상소가 제기되면 사건 전부가 이심되나 심판범위는 불복 범위에 한정된다
전제 사실甲만 항소하였으므로 원칙적으로 6천만 원 인용 부분을 甲에게 불리하게 바꿀 수 없다
물음심판의 대상→ 甲의 불복 범위
쟁점 ②불이익 여부
전제 사실변제항변은 전부 배척되어 수동채권 1억 원이 모두 인정된다
전제 사실상계 후 잔액 4천만 원만 인용되어 승소액이 6천만 원에서 줄었다
물음주문상 불이익인가→ 불이익이다
쟁점 ③제415조 단서
전제 사실상계에 관한 주장을 인정한 때에는 불복 한도의 제한이 적용되지 않는다
전제 사실상계 판단에 기판력을 인정한 제216조 ②에 대응해 상소심에서 균형을 잡는 장치다(원문 해설 각주)
물음항소심 판단의 당부→ 잘못 없음 · 적법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심에서는 변제항변만 하고 상계항변은 항소심에서 비로소 하게 했다. 항소심에서 새로 인용되는 상계가 제415조 단서의 전형적 장면이다.
b
甲만 항소하고 乙은 불복하지 않았다. 본문만 보면 6천만 원 인용 부분은 건드릴 수 없다. 단서가 없으면 원고의 수동채권은 불복범위에 묶여 남는 반면 피고의 자동채권만 소급하여 소멸하는 불균형이 생긴다(원문 해설 각주).
c
변제항변은 전부 이유 없다고 보았다. 수동채권 1억 원이 모두 인정되어야 상계 후 잔액이 4천만 원이 된다. 상계항변은 예비적 항변이라 수동채권의 존재가 먼저 확정되어야 한다.
d
배점이 10점이다. 이심과 심판범위 → 불이익변경금지 원칙 → 단서의 적용 → 결론(적법)의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 원고만 항소한 항소심의 상계항변 인용과 제415조 단서 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제60회(2023) 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
제415조 단서의 근거인 상계 판단의 기판력 취지와, 단서가 작동하지 않는 반대 방향의 판결을 봅니다. 설문 1은 원문 해설이 조문으로 풀어 판결은 모두 보강입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 원칙
제1심 판결은 불복의 한도 안에서만 변경
항소법원은 불복신청의 범위에서만 제1심 판결을 바꿀 수 있고 항소인에게 불이익하게 변경할 수 없다. 판단은 주문을 기준으로 하되 상계 판단의 기판력도 고려한다.
제415조 본문
쟁점 ② · 단서
상계 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다
상계에 관한 주장을 인정한 때에는 불복 한도의 제한이 적용되지 않으므로, 원고만 항소한 항소심이 상계항변을 새로 받아들여 인용액을 줄여도 적법하다.
제415조 단서 · 제216조 ②
대비 · 반대 방향
피고만 항소 → 상계 배척은 금지
단서는 상계항변을 인용하는 경우에만 작동한다. 피고만 항소한 사건에서 제1심이 인정한 상계항변을 배척하는 것은 본문에 걸린다.
94다18911
쟁점 ①·②
불이익변경금지와 상계 단서
민사소송법 제415조리딩대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결[부당이득금반환·부당이득금반환]
[1] 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 위와 같이 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다.
·원문 해설은 설문 1에서 판례를 들지 않고 제415조 단서와 제216조 ②를 근거로 삼는다. 이 판결 [1]은 상계 판단에 기판력을 준 취지(반대채권의 이중행사 방지)를 밝혀 단서의 근거를 설명한다(보강).
·단서가 없으면 원고의 수동채권은 불복범위에 묶여 남는 반면 피고의 자동채권만 상계의 소급효로 소멸하는 불균형이 생긴다. 단서는 제216조 ②에 대응하여 상소심에서 균형을 잡는 장치다(원문 해설 각주).
→항소심이 乙의 상계항변을 받아들이면 乙의 매매대금채권 6천만 원이 소멸하고 그 판단에 기판력이 생긴다 → 그에 맞추어 甲의 청구도 잔액 4천만 원으로 줄어야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [1] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결(공2005하, 1396) · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결[약정금]
피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 그와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다.
·원문 해설 각주가 말하는 반대 방향의 사안이다. 제415조 단서는 상계항변을 「인정한」 때에만 작동하므로 피고만 항소한 사건에서 상계항변을 배척하는 것은 본문에 걸린다(보강, 사례 2-17·2-18·2-5 원문 해설 인용 판결).
·판결 당시의 심판범위 규정은 구 민사소송법 제385조로, 상계 단서는 2002년 전부개정 때 현행 제415조에 들어갔다.
→설문 1은 원고만 항소하고 항소심이 상계항변을 새로 인정한 경우여서 이 판결과 방향이 반대다 → 단서가 적용된다.
참조조문 민법 제492조, 민사소송법 제202조 제2항, 제385조(구법, 현행 제216조 제2항·제415조) · 참조판례 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47189 판결 · 판결요지 전문
대비대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결[투자금반환]
[이유 1. 발췌] 항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없는바 … 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다.
·원고만 항소한 사건이라도 불이익의 원인이 상계 인정이 아니라 소구채권 부정이면 단서가 적용되지 않는다(보강, 사례 2-17·2-18 원문 해설 인용 판결).
·국가법령정보센터에 판결요지가 없어 이유 1.을 옮겼다.
→설문 1에서 인용액이 준 원인은 소구채권의 부정이 아니라 상계항변의 인정이다 → 단서의 적용 대상이다.
참조조문 민사소송법 제415조 · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)
보충
단서는 한 방향으로만 연다
원고만 항소 · 상계 인정
·불이익변경금지의 근거는 처분권주의가 상소심에 발현된 데 있고, 판단은 원칙적으로 주문을 기준으로 하되 상계처럼 이유 중 판단에 기판력이 생기는 경우도 고려한다(원문 해설 각주).
·제415조 단서는 상계항변을 인용하는 경우에만 작동한다. 피고만 항소한 사건에서 제1심이 인용한 상계항변을 배척하는 것은 본문에 걸려 금지된다(원문 해설 각주, 사례 2-9).
·상계항변은 예비적 항변이어서 수동채권의 존재가 먼저 확정되어야 판단에 들어간다. 이 사안에서 변제항변이 전부 배척되어 수동채권 1억 원이 확정된 뒤 상계가 판단되었다.
→항소심이 乙의 상계항변을 받아들여 인용액을 4천만 원으로 줄인 것은 제415조 단서에 따른 것이어서 잘못이 없고 적법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다. ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제414조항소기각 ②제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다.
민법 제493조상계의 방법, 효과 ②상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제414조·민법 제493조는 제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제60회(2023) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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