제4편 변론과 소송행위 - 사례 7 소송행위의 취소와 철회
7-1. 사례 : 〔변리사 제60회(2023) 제3문〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (2-10) · 설문 3 (1-4)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제60회(2023) 제3문〕
제3문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
1억 원 대여 약정과 X부동산 이전등기
설문 1 · 2 · 3 (30점)○甲, 2022. 8. 18. 乙에게 1억 원을 이자 월 1%, 변제기 2022. 10. 17.로 정하여 대여하기로 약정.
○乙, 2022. 10. 17. 甲에게 위 대여금의 이자로 2백만 원 지급.
○또한 乙은 甲 소유 X부동산을 점유하고 있다가 乙 명의로 소유권이전등기를 함.
다음 각 물음은 독립적임.
제3문
문 제
설문 1 · 2 · 3 배점 30점1
10점설문 1 · 원고만 항소한 항소심의 상계항변 인용과 인용액 감축
甲은 乙 상대 1억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 乙의 변제항변을 일부 받아들여 甲의 청구 중 6천만 원을 인용하였다. 이에 甲만 항소하였는데, 乙이 甲에 대하여 가지고 있는 6천만 원의 매매대금채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하였다. 항소심법원은 乙의 변제항변은 전부 이유 없고 오히려 상계항변이 전부 이유 있는 것으로 인정하여 甲의 청구 중 4천만 원을 인용하였다. 이와 같은 항소심법원의 판단에 잘못이 없는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-10으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 동의를 받아 성립한 소취하의 착오 취소·철회
甲은 乙 상대로 1억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여 5천만 원의 일부승소판결을 받았고, 甲과 乙 쌍방이 항소하였다. 甲은 항소심 변론기일 전날 소취하서를 제출하였고, 乙은 동의하였다. 甲은 변론기일에 출석하여 착오로 소취하가 이루어진 것이니 소취하는 무효이고, 유효하다면 착오를 이유로 취소 또는 철회한다고 주장하며 기일지정신청을 하였다. 법원은 어떠한 조치를 하여야 하는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)
3
10점설문 3 · 말소등기청구에서 피고의 소유권 시인 진술
甲은 X부동산에 대하여 乙을 상대로 소유권에 기한 이전등기말소청구의 소를 제기하였다. 이에 乙은 甲이 주장하는 소유권을 시인하였다. 이에 대하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-4로 실려 있습니다.
출처: 2023년도 제60회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 2는 소송의 종료(소취하), 설문 3은 재판상 자백의 쟁점이지만 같은 문제에 속해 여기에 함께 실었습니다.
사례형 · 동의를 받아 성립한 소취하의 착오 주장 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제60회(2023) 제3문〕 - 설문 2.
1
소취하와 기일지정신청
번호 = 일어난 순서① 甲의 소취하서 제출② 乙의 동의③ 甲의 착오 주장·기일지정신청
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲의 1억 원 대여금 청구 중 5천만 원 일부승소판결→ 본안에 대한 종국판결 — 이후 소를 취하하면 재소금지(제267조 ②)
항소
甲과 乙 쌍방 항소→ 소송기록은 항소심에 있다 → 소취하의 효력 다툼은 항소심이 심리
기일 전날
甲이 소취하서 제출 → 乙이 동의→ 본안 변론 뒤이므로 상대방 동의로 효력이 생긴다(제266조 ②)
변론기일
甲: 「착오로 한 소취하는 무효, 유효하다면 착오로 취소·철회」 + 기일지정신청 설문 2→ 표시주의 → 착오 취소 불가, 재심사유 유추도 불가 → 신청 이유 없음 → 판결로 소송종료선언
3
설문의 쟁점 구조
착오를 이유로 한 소취하의 무효·취소·철회 주장과 기일지정신청에 법원은 어떻게 하여야 하는가 10점
쟁점 ①소취하의 성립
전제 사실甲이 소취하서를 제출하고 乙이 동의하였다(제266조 ②·③)
전제 사실소취하는 소송계속을 소급적으로 소멸시켜 제1심 판결까지 실효시킨다(제267조 ①)
물음소취하가 성립했나→ 성립·효력 발생
쟁점 ②착오 취소·철회
전제 사실소송행위의 효력은 표시를 기준으로 판정 → 민법 제109조가 유추되지 않는다(80다76)
전제 사실재심사유 유추는 타인의 범죄행위·유죄판결 확정 등이 있어야 한다(82다카963) — 본인의 내심의 착오는 해당 없음
물음무효·취소·철회되나→ 안 된다 → 유효
쟁점 ③법원의 조치
전제 사실기일지정신청이 있으면 법원은 변론을 열어 신청사유를 심리하여야 한다(규칙 제67조 ②)
전제 사실신청이 이유 없으면 판결로 소송의 종료를 선언한다(같은 조 ③)
물음법원은→ 변론 후 소송종료선언 판결
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
상대방 乙이 소취하에 동의하였다. 동의로 소취하의 효력이 확정된다. 그 뒤에 한 착오 주장이 효력을 뒤집을 수 있는지가 쟁점이 된다.
b
「무효」·「취소」·「철회」를 모두 주장하게 했다. 소송행위에는 민법의 의사표시 규정이 적용되지 않는다는 한 가지 법리로 세 주장이 함께 배척된다.
c
제1심 본안판결 후 항소심에서 소를 취하하게 했다. 소취하가 유효하면 제1심 판결도 실효되고, 본안 종국판결 후의 취하이므로 같은 소를 다시 제기할 수 없다(제267조 ②, 원문 해설 각주).
d
배점이 10점이다. 소취하의 성립 → 표시주의와 재심사유 유추의 한계 → 기일지정신청에 대한 절차(변론·소송종료선언) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 동의를 받아 성립한 소취하의 착오 주장 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제60회(2023) 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
소송행위에는 민법의 의사표시 하자 규정이 적용되지 않는다는 판결과, 타인의 범죄행위로 이루어진 소송행위에 한한 예외를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 표시주의
소송행위는 착오로 취소할 수 없다
민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용되지 않으므로 사기·강박·착오 등 의사표시의 하자를 이유로 무효나 취소를 주장할 수 없다.
80다76 · 96다35484
쟁점 ② · 예외
타인의 범죄행위 + 유죄판결 확정 등
소송행위가 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 이루어지고 유죄판결이 확정되는 등의 요건을 갖춘 경우에 한해 제451조 제1항 제5호를 유추하여 그 효력을 부인할 수 있다.
82다카963 · 2010다86112
쟁점 ③ · 절차
변론 → 판결로 소송종료선언
소취하의 무효를 주장하는 기일지정신청이 있으면 법원은 변론을 열어 심리하여야 하고, 신청이 이유 없으면 판결로 소송의 종료를 선언한다.
민사소송규칙 제67조 ②·③
쟁점 ①·②
표시주의와 그 예외
민사소송규칙 제67조리딩대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결[소유권이전등기]
1. 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용될 수 없는 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다. …
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다. 착오를 명시한 요지여서 이 설문에 가장 직접적이다(요지 2.는 항소취하서 송달에 관한 것이라 생략).
·소취하·항소취하는 표시된 대로 효력이 생긴다. 소취하는 소송계속을 소급적으로 없애 제1심 판결까지 실효시키고, 항소취하는 제1심 판결을 확정시킨다(원문 해설 각주).
→甲이 착오로 소취하를 하였더라도 그 소취하는 무효가 아니고 착오를 이유로 취소할 수도 없다.
참조조문 민사소송법 제363조, 제240조 제3항(구법) · 참조판례 대법원 1963. 11. 21. 선고 63다441 판결, 1967. 10. 31. 선고 67다204 판결 · 판결요지 1. 발췌
동지대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결[소유권이전등기말소]
[1] 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다.
·원문 해설 법리 ❶이 80다76과 함께 인용한 판결이다. 강박에 관한 판시이나 민법 규정 적용 배제라는 같은 법리에 선다.
·같은 판결 [2]는 소송절차 중단을 간과한 판결의 효력에 관한 것이다.
→의사표시의 하자(착오·강박)를 이유로 소송행위를 취소할 수 없다는 법리가 甲의 취소 주장을 배척한다.
참조조문 [1] 민법 제110조 · 참조판례 [1] 대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결(공1980, 13119), 대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결(공1984, 1180) 등 · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결[소유권이전등기말소등]
다. 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다고 하여도 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제2항의 규정을 유추해석하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결로, 소송행위의 효력을 다툴 수 있는 좁은 예외를 정하였다(구 제422조 = 현행 제451조).
·요건은 형사상 처벌받을 타인의 범죄행위, 그에 대한 유죄판결의 확정 또는 제451조 ②의 확정재판 불가능 사유, 소송행위가 이에 부합하는 의사 없이 외형만 존재할 것이다(원문 해설 각주).
→甲의 착오는 본인의 내심의 착오일 뿐 타인의 범죄행위가 아니어서 첫 요건부터 갖추지 못한다 → 예외에 해당하지 않는다.
참조조문 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제422조 제2항(구법, 현행 제451조), 민법 제109조, 제110조 · 참조판례 대법원 1963. 11. 21. 선고 63다441 판결 등 · 판결요지 다. 전문
동지대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86112 판결[건축허가서변경]
[1] 민사소송법 제451조 제1항 제5호는 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 한 경우’를 재심사유로 인정하고 있는데, 이는 다른 사람의 범죄행위를 직접적 원인으로 하여 이루어진 소송행위와 그에 기초한 확정판결은 법질서의 이념인 정의 관념상 효력을 용인할 수 없다는 취지에서 재심이라는 비상수단을 통해 확정판결의 취소를 허용하고자 한 것이므로, 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 상소 취하를 하여 원심판결이 확정된 경우에도 자백에 준하여 재심사유가 된다고 보아야 한다. … [2] 어떠한 소송행위에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있다고 인정되는 경우 그러한 소송행위에 기초한 확정판결의 효력을 배제하기 위한 재심제도 취지상 재심절차에서 해당 소송행위 효력은 당연히 부정될 수밖에 없고, 그에 따라 법원으로서는 위 소송행위가 존재하지 않은 것과 같은 상태를 전제로 재심대상사건의 본안에 나아가 심리·판단하여야 하며 달리 소송행위의 효력을 인정할 여지가 없다.
·원문 해설 각주가 82다카963의 요건 설명에 덧붙여 드는 판결이다. 상소취하도 제451조 ① 5호에 준하는 재심사유가 될 수 있다고 하였다.
·이 판결은 재심절차에서 재심사유가 인정되면 소송행위의 효력이 「당연히 부정」된다고 하여, 「겉으로 드러난 항소 취하의 의사는 존재하였다」며 효력을 인정한 원심을 파기하였다(이유 3.). 82다카963이 든 「부합하는 의사 없이 외형만 존재할 것」이라는 요건은 이 판결의 요지·이유에 나오지 않는다.
→어느 쪽이든 출발점은 타인의 범죄행위다. 甲 본인의 착오는 여기에 해당하지 않는다.
참조조문 [1][2] 민사소송법 제451조 제1항 제5호 · 판결요지 [1] 발췌 · [2] 전문
보충
기일지정신청의 처리와 소취하의 효과
판결로 끝내야 하는 이유
·기일지정신청은 재판장 단독의 명령으로 각하할 수 없고 반드시 변론을 열어야 한다. 신청이 이유 있으면 절차를 속행하여 판결 이유에서 판단을 표시하고, 이유 없으면 결정이 아닌 종국판결의 형식으로 소송종료선언을 한다(민사소송규칙 제67조 ②·③, 원문 해설 각주).
·소취하가 유효하므로 제1심의 5천만 원 일부승소판결도 실효된다(제267조 ①). 본안에 대한 종국판결 후의 취하여서 甲은 같은 소를 다시 제기할 수 없다(제267조 ②, 원문 해설 각주).
·소취하는 소송계속을 소급하여 없애 제1심 판결까지 실효시키는 반면 항소취하는 제1심 판결을 확정시킨다. 두 행위의 효과는 정반대이지만 모두 표시된 대로 효력이 생긴다(원문 해설 각주).
→법원은 변론을 열어 심리한 뒤, 소취하가 유효하여 기일지정신청이 이유 없으므로 판결로 소송종료선언을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송규칙 제67조소취하의 효력을 다투는 절차 ①소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다. ②제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다. ③법원이 제2항의 규정에 따라 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 하고, 신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시하여야 한다.
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
민법 제109조착오로 인한 의사표시 ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송규칙 제67조는 제1항~제3항, 민사소송법 제266조는 제1항~제3항, 제451조는 제1항 본문과 제5호, 민법 제109조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제60회(2023) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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