제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-11. 사례 : 〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕 - 설문 1-가.
Sep 09, 2026
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설문 1-나 (3-12) · 설문 2-가·나 (2-12)
설문 1-나 (3-12) · 설문 2-가·나 (2-12)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초적 사실관계 · 추가적 사실관계와 물음(설문 1-가 · 1-나 · 2)을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1-가가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
1억 원 대여금 청구와 변제 항변
설문 1 · 2 (45점)○甲, 乙에게 2022. 3. 5. 1억 원을 무이자·변제기 1년 후로 대여했다며 1억 원 지급청구의 소 제기. 乙은 청구원인 부인, 예비적으로 1억 원 전부 변제 항변. 甲은 변제받은 사실 전면 부인.
추가적 사실관계 1
제1심의 일부인용
설문 1-가 · 1-나○제1심, 1억 원 대여사실 인정·乙의 5천만 원 변제만 인정해 乙은 甲에게 5천만 원을 지급하라고 판결(일부인용).
추가적 사실관계 2
예비적 상계항변
설문 2○제1심에서 乙은 예비적 변제항변도 이유 없다면 자신의 甲에 대한 1억 원의 반대채권으로 상계한다고 주장하였고, 甲은 乙의 반대채권을 부인하였다.
제1문의 3
문 제
설문 1-가 · 1-나 · 2 배점 45점1-가
검토 대상10점설문 1-가 · 일부인용 판결에 원고만 항소한 경우 인용 주문의 취소 가부
甲만이 자신의 청구를 전부 인용하여 달라고 항소하였다. 항소심법원은 심리 결과 甲이 乙에게 1억 원을 대여한 사실이 인정되고, 乙이 甲에게 1억 원 전부를 변제한 사실이 인정된다고 판단하게 되었다. 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가?
1-나
15점설문 1-나 · 원금 부분의 확정 수단과 추가 청구의 소멸 수단 · 동의 요부
甲은 항소심 제1회 변론기일에서 위 대여원금에 대한 변제기 이후의 지연손해금청구를 추가하였다. 甲과 乙은 각자 항소심법원의 태도 등을 고려할 때 차라리 제1심판결을 확정시키고 현재 진행되고 있는 모든 사건을 종료시키는 것이 좋겠다고 생각하게 되었다. ① 甲만 항소한 경우에 甲이 취할 방법을, ② 乙만 항소한 경우에 乙이 취할 방법을 각 제시하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-12로 실려 있습니다.
2
20점설문 2 · 제414조 제2항에 의한 이유변경 항소기각의 가부
다음 각 경우에 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가?
가. 제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였으나 乙이 이를 모두 변제하였다고 인정하여 甲의 청구를 기각하였다. 이에 甲만이 항소하였다. 항소심법원은 甲의 대여 사실이 인정되지 않는다고 판단하고 있다.
나. 제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였고, 乙의 변제항변은 이유 없으나 상계항변이 이유 있다고 판단하여 甲의 청구를 기각하였다. 이에 甲만이 항소하였다. 항소심법원은 甲이 1억 원을 대여하였으나 乙이 이를 모두 변제하였다고 판단하고 있다.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-12로 실려 있습니다.
출처: 제13회 변호사시험(2024) 민사법 사례형 제1문의 3(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 추가적 사실관계 옆의 설문 표시와 핵심 어구 표시, 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 일부인용 판결과 원고만의 항소 · 설문 1-가 (10점)
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕 - 설문 1-가.
1
당사자 관계와 심판범위
1억 원 = 인용 5천만 원 + 기각 5천만 원甲의 항소(불복 부분)결론을 정하는 사정대여 · 변제 주장
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2022. 3. 5.
甲이 乙에게 1억 원을 무이자 · 변제기 1년 후로 대여했다며 1억 원 지급청구→ 乙은 청구원인을 부인하고 예비적으로 1억 원 전부 변제 항변
제1심
대여사실 인정, 5천만 원 변제만 인정 → 「乙은 甲에게 5천만 원을 지급하라」(일부인용)→ 인용 5천만 원 · 기각 5천만 원
항소
甲만 청구 전부 인용을 구하며 항소 — 乙은 항소도 부대항소도 하지 않음→ 사건 전부가 이심되지만 심판대상은 甲이 불복한 기각 5천만 원 부분
항소심
대여사실 인정, 乙이 1억 원 전부를 변제하였다는 심증 설문 1-가→ 전부 기각으로 바꾸면 甲이 확보한 인용 주문을 박탈 → 제415조 위반 → 항소기각(제414조 ①)
3
설문의 쟁점 구조
원고만 항소한 항소심이 인용 주문까지 취소하여 청구를 기각할 수 있는가 10점
쟁점 ①이심과 심판범위
전제 사실甲만 항소해도 사건 전부가 이심된다(상소불가분)
전제 사실심판범위는 불복 범위 — 처분권주의가 상소심에 발현된 제415조 본문(원문 해설 각주)
물음인용 5천만 원 부분을 심판할 수 있나→ 이심은 되었으나 심판대상이 아니다
쟁점 ②불이익변경금지
전제 사실원고만 항소하고 피고의 부대항소가 없으면 인용 부분이 잘못이라도 취소하여 기각할 수 없다(2004다8197, 8203)
전제 사실乙이 부대항소를 하였다면 이 제약이 풀려 전부 기각이 가능했다(원문 해설 각주)
물음전부 기각으로 자판할 수 있나→ 없다 — 제415조 위반
쟁점 ③주문의 선택
전제 사실항소심 심증으로는 기각 부분에 관한 甲의 항소가 이유 없다
전제 사실항소기각 주문에는 제1심판결의 취소나 변경을 뜻하는 문언이 들어가지 않는다(원문 해설 각주)
물음결론은→ 甲의 항소 기각(제414조 ①)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
항소심의 심증을 「1억 원 전부 변제」로 설정했다. 실체법상 전부 기각되어야 할 사안이라는 사실인정에 이끌려 청구기각으로 나아가지 않는지를 시험한다(원문 해설 각주).
b
甲만 「청구 전부 인용」을 구하며 항소하게 했다. 乙은 인용 부분에 불복하지 않았다 — 인용 5천만 원은 이심되었어도 심판대상 밖이다.
c
배점이 10점이다. 이심과 심판범위 → 불이익변경금지 → 주문 선택(항소기각)의 순서로 간결하게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 일부인용 판결과 원고만의 항소 · 설문 1-가 (10점)
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕 - 설문 1-가. 리딩판례
원고만 항소한 경우 항소심이 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수 없다는 판결과, 불복하지 않은 인용 부분이 심판대상 밖에 있다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 심판범위
이심되어도 불복하지 않은 부분은 심판대상 밖
원고 일부승소 판결에 원고만 항소하고 피고가 항소나 부대항소를 하지 않으면, 원고 승소 부분은 원고의 항소로 이심은 되지만 항소심의 심판대상은 되지 않는다.
2001다63131
쟁점 ② · 불이익변경
원고만 항소 → 원고에게 불리한 판결 불가
항소심은 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 뿐이므로, 제1심판결이 부당하더라도 원고만 항소한 경우에 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수 없다.
2004다8197, 8203
쟁점 ③ · 인용 부분
인용 부분은 피고의 상고로도 다툴 수 없다
원고만 패소 부분에 항소하고 피고가 항소나 부대항소를 하지 않았다가 원고의 항소가 기각되자 피고가 상고한 경우 그 상고는 상소의 이익이 없어 부적법하다.
2003므2251, 2268 [3]
쟁점 ①·②
심판범위와 불이익변경금지
민사소송법 제415조리딩대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결[건물명도등]
항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것인바, 원고만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수는 없고, 한편 불이익하게 변경된 것인지 여부는 기판력의 범위를 기준으로 하나 공동소송의 경우 원·피고별로 각각 판단하여야 하고, 동시이행의 판결에 있어서는 원고가 그 반대급부를 제공하지 아니하고는 판결에 따른 집행을 할 수 없어 비록 피고의 반대급부이행청구에 관하여 기판력이 생기지 아니하더라도 반대급부의 내용이 원고에게 불리하게 변경된 경우에는 불이익변경금지 원칙에 반하게 된다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 「설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도」 — 항소심이 전액 변제의 심증을 얻었어도 인용 부분을 원고에게 불리하게 바꿀 수 없다.
·요지 뒷부분(동시이행판결의 반대급부)은 사례 2-14의 쟁점이다.
→甲만 항소, 乙의 부대항소 없음 → 제1심의 5천만 원 인용을 전부 기각으로 바꾸는 것은 甲에게 불리한 변경 → 허용되지 않는다 → 甲의 항소 기각.
참조조문 민사소송법 제216조, 제415조 · 참조판례 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카829 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카1503 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2004. 7. 9. 선고 2003므2251, 2268 판결[이혼및위자료등]
[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하는 것이어서, 재판의 주문상 청구의 인용 부분에 대하여 불만이 없다면 비록 그 판결 이유에 불만이 있더라도 그에 대하여는 상소의 이익이 없다. …
[3] 제1심에서 원고의 피고에 대한 청구가 일부 인용되자 패소 부분에 대하여 원고만 항소를 제기하고, 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않고 있다가 원고의 항소가 기각되자 피고가 상고한 경우 그 상고는 상소의 이익이 없어 부적법하다.
[3] 제1심에서 원고의 피고에 대한 청구가 일부 인용되자 패소 부분에 대하여 원고만 항소를 제기하고, 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않고 있다가 원고의 항소가 기각되자 피고가 상고한 경우 그 상고는 상소의 이익이 없어 부적법하다.
·원문 해설 법리 ❷가 「같은 취지」로 드는 판결이다. 원고만 항소한 사건에서 제1심 인용 부분은 항소심의 판단 대상이 아니어서, 피고는 그 부분을 상고로도 다툴 수 없다.
→乙은 인용 5천만 원 부분에 불복하지 않았다 → 그 부분은 항소심에서도, 그 뒤 상고심에서도 乙에게 유리하게 바뀔 여지가 없다.
참조조문 [1] 가사소송법 제12조, 민사소송법 제422조 · [3] 민사소송법 제415조, 제422조 · 참조판례 [3] 대법원 1992. 12. 28. 선고 92다24431 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다50680 판결 · 판결요지 [1]·[3] 발췌
동지대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결[손해배상(기)]
원고의 청구를 일부 인용하는 제1심판결에 대하여 원고는 항소하였으나 피고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 승소부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 항소심이 원고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 원고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용하였다면, 이는 제1심에서의 원고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 승소부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 피고의 상고대상이 될 수 없다고 할 것이고, …
·원문 해설 법리 ❶(이심과 심판범위)에 대응하는 판결이다. 원문 해설은 이 대목에 사건번호를 들지 않아 보강하였다.
·설문 1-가와 같은 구도 — 원고 일부승소, 원고만 항소, 피고의 항소 · 부대항소 없음.
→인용 5천만 원 부분은 이심되었으나 심판대상이 아니다 → 항소심은 그 부분에 관하여 판결할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제385조, 제392조(2002년 개정 전) · 참조판례 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다2566 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다1487 판결 등 · 판결요지 발췌
보충
실체적 진실보다 처분권주의
부대항소가 있었다면
·이심의 근거는 상소불가분의 원칙이고 심판범위의 한계는 처분권주의의 발현인 제415조 본문이다. 이심과 심판을 나누어 보아야 이심된 부분을 왜 판단할 수 없는지가 설명된다(원문 해설 각주).
·실체적 진실에 반하는 판결이 남는 결과가 되지만, 법원은 불복하지 않은 당사자의 이익을 직권으로 늘려 줄 수 없다. 乙이 부대항소를 제기하였더라면 이 제약이 풀려 전부 기각을 받을 수 있었다(원문 해설 각주).
·항소기각의 주문에는 제1심판결의 취소나 변경을 뜻하는 문언이 들어가지 않는다 — 제1심의 일부승소 결론이 그대로 유지된다(원문 해설 각주).
→항소심 법원은 1억 원 전액 변제의 심증을 얻었더라도 제1심의 5천만 원 인용 부분을 취소할 수 없으므로, 제414조 제1항에 따라 원고 甲의 항소를 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제414조항소기각 ①항소법원은 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제414조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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