제7편 상소와 재심 - 사례 3 항소취하와 부대항소
3-12. 사례 : 〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕 - 설문 1-나.
Sep 09, 2026
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설문 1-가 (2-11) · 설문 2-가·나 (2-12)
설문 1-가 (2-11) · 설문 2-가·나 (2-12)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초적 사실관계 · 추가적 사실관계와 물음(설문 1-가 · 1-나 · 2)을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1-나가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
1억 원 대여금 청구와 변제 항변
설문 1 · 2 (45점)○甲, 乙에게 2022. 3. 5. 1억 원을 무이자·변제기 1년 후로 대여했다며 1억 원 지급청구의 소 제기. 乙은 청구원인 부인, 예비적으로 1억 원 전부 변제 항변. 甲은 변제받은 사실 전면 부인.
추가적 사실관계 1
제1심의 일부인용
설문 1-가 · 1-나○제1심, 1억 원 대여사실 인정·乙의 5천만 원 변제만 인정해 乙은 甲에게 5천만 원을 지급하라고 판결(일부인용).
추가적 사실관계 2
예비적 상계항변
설문 2○제1심에서 乙은 예비적 변제항변도 이유 없다면 자신의 甲에 대한 1억 원의 반대채권으로 상계한다고 주장하였고, 甲은 乙의 반대채권을 부인하였다.
제1문의 3
문 제
설문 1-가 · 1-나 · 2 배점 45점1-가
10점설문 1-가 · 일부인용 판결에 원고만 항소한 경우 인용 주문의 취소 가부
甲만이 자신의 청구를 전부 인용하여 달라고 항소하였다. 항소심법원은 심리 결과 甲이 乙에게 1억 원을 대여한 사실이 인정되고, 乙이 甲에게 1억 원 전부를 변제한 사실이 인정된다고 판단하게 되었다. 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-11로 실려 있습니다.
1-나
검토 대상15점설문 1-나 · 원금 부분의 확정 수단과 추가 청구의 소멸 수단 · 동의 요부
甲은 항소심 제1회 변론기일에서 위 대여원금에 대한 변제기 이후의 지연손해금청구를 추가하였다. 甲과 乙은 각자 항소심법원의 태도 등을 고려할 때 차라리 제1심판결을 확정시키고 현재 진행되고 있는 모든 사건을 종료시키는 것이 좋겠다고 생각하게 되었다. ① 甲만 항소한 경우에 甲이 취할 방법을, ② 乙만 항소한 경우에 乙이 취할 방법을 각 제시하시오.
2
20점설문 2 · 제414조 제2항에 의한 이유변경 항소기각의 가부
다음 각 경우에 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가?
가. 제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였으나 乙이 이를 모두 변제하였다고 인정하여 甲의 청구를 기각하였다. 이에 甲만이 항소하였다. 항소심법원은 甲의 대여 사실이 인정되지 않는다고 판단하고 있다.
나. 제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였고, 乙의 변제항변은 이유 없으나 상계항변이 이유 있다고 판단하여 甲의 청구를 기각하였다. 이에 甲만이 항소하였다. 항소심법원은 甲이 1억 원을 대여하였으나 乙이 이를 모두 변제하였다고 판단하고 있다.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-12로 실려 있습니다.
출처: 제13회 변호사시험(2024) 민사법 사례형 제1문의 3(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 추가적 사실관계 옆의 설문 표시와 핵심 어구 표시, 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 항소취하와 항소심 추가 청구의 처리 · 설문 1-나 (15점)
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕 - 설문 1-나.
1
두 경우의 처리
왼쪽 ① · 오른쪽 ②제1심판결의 확정 수단추가한 지연손해금 청구의 처리추가 청구의 존속 여부
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
1억 원 중 5천만 원 인용(일부인용) — 추가적 사실관계 1→ 甲도 乙도 일부씩 패소하였다
항소
① 甲만 항소한 경우 / ② 乙만 항소한 경우→ 두 경우를 나누어 묻는다
항소심 제1회 기일
甲이 대여원금에 대한 변제기 이후의 지연손해금 청구를 추가→ ① 항소인이 추가 → 실질상 제1심으로서 제기한 신청구 / ② 피항소인이 추가 → 부대항소로 의제
그 뒤
甲 · 乙 모두 제1심판결을 확정시키고 모든 사건을 종료시키려 함 설문 1-나→ ① 甲: 항소취하 + 지연손해금 소취하(乙 응소 후면 동의) / ② 乙: 항소취하 → 종속적 부대항소는 함께 실효
3
설문의 쟁점 구조
제1심판결을 확정시키고 항소심에서 추가한 청구까지 끝내려면 무엇을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①甲만 항소한 경우
전제 사실항소취하는 상대방 동의가 필요 없다 — 제393조 ②는 동의를 요구하는 제266조 ②를 준용하지 않는다
전제 사실추가한 지연손해금은 판결이 없는 신청구 → 항소취하가 작용할 수 없다(원문 해설 각주)
물음甲이 할 일→ 항소취하 + 소취하(乙 응소 후면 동의)
쟁점 ②乙만 항소한 경우
전제 사실항소하지 않은 甲의 항소심 청구 추가는 부대항소로 본다(91다21688 · 2008다18376)
전제 사실주된 항소가 취하되면 부대항소는 효력을 잃는다(제404조 본문 · 94다51543)
물음乙이 할 일→ 단독으로 항소취하
쟁점 ③독립부대항소의 예외
전제 사실항소기간 안에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다(제404조 단서)
전제 사실항소기간 안의 것인지를 먼저 확인한다(원문 해설 각주)
물음결론은→ 甲: 항소취하 · 소취하 / 乙: 항소취하(독립부대항소면 별도 취하)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
지연손해금 청구를 항소심에서 추가하게 했다. 제1심판결이 없는 청구를 어떻게 없앨지를 묻는다 — 항소취하만으로는 남는다.
b
「① 甲만 항소」와 「② 乙만 항소」로 나누었다. 같은 청구 추가라도 항소인이 한 것(독립한 신소)과 피항소인이 한 것(부대항소)의 운명이 갈린다(원문 해설 각주).
c
추가 시점을 「항소심 제1회 변론기일」로 적었다. 항소기간 안인지에 따라 독립부대항소(제404조 단서) 여부가 달라진다.
d
배점이 15점이다. ① 항소취하(동의 불요) + 소취하(동의) → ② 부대항소 의제 → 종속성에 따른 실효 → 예외의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소취하와 항소심 추가 청구의 처리 · 설문 1-나 (15점)
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕 - 설문 1-나. 리딩판례
항소하지 않은 당사자의 항소심 청구 추가를 부대항소로 보는 판결, 주된 항소의 취하로 부대항소가 소멸한다는 판결, 교환적 변경 뒤의 항소취하에 관한 대비 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 부대항소 의제
피항소인의 청구 확장은 부대항소로 본다
피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장변경한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지라고 본다.
91다21688 · 2008다18376 [1]
쟁점 ② · 종속성
주된 항소를 취하하면 부대항소의 이익도 소멸
항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지와 관계없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것이어서 어쩔 수 없다.
94다51543 나. · 제404조
대비 · 교환적 변경
교환적 변경 뒤에는 항소취하의 대상이 없다
항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어지면 제1심판결은 실효되므로 그 뒤의 항소취하는 대상이 없어 효력이 없다. 추가적 변경인 설문에서는 제1심판결이 남아 항소취하가 가능하다.
93다25875 나.
쟁점 ①·②
부대항소 의제와 종속성
민사소송법 제393조 · 제404조리딩대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21688 판결[손해배상(산)]
피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장변경한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지라고 볼 것이므로,항소심이 1심판결의 인용금액을 초과하여 원고청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다.
·원문 해설 법리 ❶(부대항소 의제)이 인용한 판결이다. 항소하지 않은 원고의 항소심 청구 추가 · 확장을 부대항소로 본다.
→乙만 항소한 경우 甲의 지연손해금 청구 추가는 乙에게 불리한 한도에서 부대항소 → 부대항소의 종속성이 적용된다.
참조조문 민사소송법 제385조, 제372조(2002년 개정 전) · 참조판례 대법원 1979. 8. 31. 선고 79다892 판결, 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다982 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결[손해배상(기)]
[1] 피고들만이 항소한 사건에서 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고, 이 경우 부대항소를 한 것으로 의제된다.
·원문 해설 각주가 91다21688과 함께 드는 판결이다. 원고의 항소심 청구취지 확장을 부대항소로 「의제」한다고 명시하였다.
→항소심에서의 청구 추가는 그 주체에 따라 운명이 갈린다 — 피항소인 甲이 추가한 것은 부대항소로 의제되어, 독립부대항소가 아닌 한 주된 항소의 취하로 함께 실효된다(원문 해설 각주).
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제403조, 제415조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결 · 판결요지 [1] 발췌
동지대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결[손해배상(자)]
나. 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제363조 제1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계 없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다.
·원문 해설 각주가 법리 ❷(종속성에 의한 실효)의 근거로 드는 판결이다. 환송 후 항소심 사안이지만 「부대항소가 있어도 항소인은 단독으로 항소를 취하할 수 있고 부대항소는 함께 소멸한다」는 일반 법리를 담았다.
→乙은 甲의 부대항소(지연손해금 추가)와 관계없이 단독으로 항소를 취하할 수 있다 → 甲의 종속적 부대항소는 함께 소멸한다.
참조조문 가.다. 민사소송법 제404조, 제406조 · 나. 제363조(2002년 개정 전) · 판결요지 나. 전문
대비대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결[소유권이전등기]
나. 피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어졌다면 제1심판결은 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 새로운 소송으로 바뀌어지고 항소심이 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되므로, 그 뒤에 피고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다.
·교환적 변경이면 제1심판결이 실효되어 항소취하 자체가 불가능하다는 대비 판결이다(보강). 설문처럼 지연손해금을 「추가」한 추가적 변경이면 원금에 관한 제1심판결이 남아 있어 항소취하로 확정시킬 수 있다.
·항소심에서 새로 들어온 청구는 「항소심이 사실상 제1심으로 재판」하는 것 — 원문 해설 법리 ❷가 신청구를 「실질상 제1심으로서 제기한 소」라고 한 것과 같은 설명이다.
→추가한 지연손해금 청구는 제1심판결이 없는 신청구 → 항소취하로는 없앨 수 없고 소취하로 없애야 한다(① 甲만 항소한 경우).
참조조문 나. 민사소송법 제235조, 제363조(2002년 개정 전) · 참조판례 나. 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다127 판결 등 · 판결요지 나. 전문
보충
무엇을 취하하는가
항소취하와 소취하의 차이
·항소취하는 제1심판결을 확정시키는 데 그치나, 소취하는 제1심판결까지 실효시켜 소송계속을 처음부터 없앤다(제267조 ①). 목적이 판결의 확정이면 항소취하, 사건 자체의 소멸이면 소취하다(원문 해설 각주).
·항소취하에는 소의 취하에 관한 제266조가 일부 준용되나, 피고의 동의를 요구하는 제266조 제2항은 제393조 제2항의 준용 대상에서 빠져 있다(원문 해설 각주).
·항소를 취하하면 항소심에서 한 소송행위가 모두 없어진다고 보기 쉬우나, 항소인 자신이 추가한 신청구는 그대로 남는다. 두 행위를 결합하여야 사건 전부가 정리된다(원문 해설 각주).
·항소기간 안에 제기된 부대항소는 독립하여 항소할 수 있는 요건을 갖춘 것이어서 주된 항소가 취하되어도 존속하나(제404조 단서), 항소기간이 지난 뒤의 추가는 종속적 부대항소여서 예외 없이 실효된다(원문 해설 각주).
→① 甲만 항소한 경우: 원금 부분은 항소취하로 확정시키고, 지연손해금 청구는 소취하로 없애되 乙이 그 본안에 응소하였다면 동의를 얻어야 한다. ② 乙만 항소한 경우: 乙이 단독으로 항소를 취하하면 되고, 甲의 추가 청구도 종속적 부대항소라면 함께 실효된다(독립부대항소이면 별도 취하 필요).
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제404조부대항소의 종속성 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제266조는 제1항·제2항, 제267조·제262조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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