제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-12. 사례 : 〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕 - 설문 2-가·나(글의 설문 2).
Sep 09, 2026
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설문 1-가 (2-11) · 설문 1-나 (3-12)
설문 1-가 (2-11) · 설문 1-나 (3-12)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초적 사실관계 · 추가적 사실관계와 물음(설문 1-가 · 1-나 · 2)을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
1억 원 대여금 청구와 변제 항변
설문 1 · 2 (45점)○甲, 乙에게 2022. 3. 5. 1억 원을 무이자·변제기 1년 후로 대여했다며 1억 원 지급청구의 소 제기. 乙은 청구원인 부인, 예비적으로 1억 원 전부 변제 항변. 甲은 변제받은 사실 전면 부인.
추가적 사실관계 1
제1심의 일부인용
설문 1-가 · 1-나○제1심, 1억 원 대여사실 인정·乙의 5천만 원 변제만 인정해 乙은 甲에게 5천만 원을 지급하라고 판결(일부인용).
추가적 사실관계 2
예비적 상계항변
설문 2○제1심에서 乙은 예비적 변제항변도 이유 없다면 자신의 甲에 대한 1억 원의 반대채권으로 상계한다고 주장하였고, 甲은 乙의 반대채권을 부인하였다.
제1문의 3
문 제
설문 1-가 · 1-나 · 2 배점 45점1-가
10점설문 1-가 · 일부인용 판결에 원고만 항소한 경우 인용 주문의 취소 가부
甲만이 자신의 청구를 전부 인용하여 달라고 항소하였다. 항소심법원은 심리 결과 甲이 乙에게 1억 원을 대여한 사실이 인정되고, 乙이 甲에게 1억 원 전부를 변제한 사실이 인정된다고 판단하게 되었다. 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-11로 실려 있습니다.
1-나
15점설문 1-나 · 원금 부분의 확정 수단과 추가 청구의 소멸 수단 · 동의 요부
甲은 항소심 제1회 변론기일에서 위 대여원금에 대한 변제기 이후의 지연손해금청구를 추가하였다. 甲과 乙은 각자 항소심법원의 태도 등을 고려할 때 차라리 제1심판결을 확정시키고 현재 진행되고 있는 모든 사건을 종료시키는 것이 좋겠다고 생각하게 되었다. ① 甲만 항소한 경우에 甲이 취할 방법을, ② 乙만 항소한 경우에 乙이 취할 방법을 각 제시하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-12로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · 제414조 제2항에 의한 이유변경 항소기각의 가부
다음 각 경우에 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가?
가. 제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였으나 乙이 이를 모두 변제하였다고 인정하여 甲의 청구를 기각하였다. 이에 甲만이 항소하였다. 항소심법원은 甲의 대여 사실이 인정되지 않는다고 판단하고 있다.
나. 제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였고, 乙의 변제항변은 이유 없으나 상계항변이 이유 있다고 판단하여 甲의 청구를 기각하였다. 이에 甲만이 항소하였다. 항소심법원은 甲이 1억 원을 대여하였으나 乙이 이를 모두 변제하였다고 판단하고 있다.
출처: 제13회 변호사시험(2024) 민사법 사례형 제1문의 3(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 추가적 사실관계 옆의 설문 표시와 핵심 어구 표시, 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 이유변경 항소기각과 상계의 기판력 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
두 경우의 비교
왼쪽 가. · 오른쪽 나.제1심 판결과 항소심의 심증가. 이유변경 허용나. 이유변경 불허
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실가. 제1심
대여사실 인정, 乙이 1억 원을 모두 변제하였다고 인정 → 청구기각→ 변제항변에 관한 판단은 판결 이유 — 기판력이 없다(제216조 ①)
가. 항소심
甲만 항소 → 항소심은 대여사실 자체가 인정되지 않는다고 판단 설문 2 가→ 청구기각의 이유만 바뀌고 기판력의 범위는 같다 → 제414조 ② 항소기각
나. 제1심
대여사실 인정, 변제항변 배척, 1억 원 반대채권에 의한 상계항변 인용 → 청구기각→ 상계 판단은 대항액에 한하여 기판력(제216조 ②) — 乙의 반대채권 소멸도 확정된다
나. 항소심
甲만 항소 → 항소심은 乙이 1억 원을 모두 변제하였다고 판단 설문 2 나→ 변제로 기각하면 상계의 기판력이 생기지 않아 乙의 자동채권이 부활 → 甲에게 불이익 → 제415조
3
설문의 쟁점 구조
청구기각 판결에 원고만 항소한 경우 항소심은 기각의 이유를 바꾸어 항소를 기각할 수 있는가 20점
쟁점 ①불이익 여부의 기준
전제 사실불이익하게 변경된 것인지는 기판력의 범위를 기준으로 한다(2004다8197, 8203)
전제 사실변제 · 대여사실 부존재의 판단은 모두 이유 중의 판단 — 기판력이 없다(제216조 ①)
물음가. 이유만 바꿀 수 있나→ 있다 — 제414조 ② 항소기각
쟁점 ②상계의 기판력
전제 사실상계 판단에는 대항액에 한하여 기판력 → 패소한 甲도 자동채권 소멸의 기판력이라는 이익을 쥐고 있다(원문 해설 각주)
전제 사실변제로 기각하면 그 기판력이 사라져 자동채권이 부활 → 불이익(2010다67258)
물음나. 변제로 바꿀 수 있나→ 없다 — 제415조 위반
쟁점 ③판결의 형태
전제 사실제414조 ②는 이유에 기판력이 없다는 전제의 규정 — 상계 판단에는 그 전제가 깨진다(원문 해설 각주)
전제 사실가 · 나 모두 주문은 항소기각이지만 이유가 다르다
물음결론은→ 가. 이유변경 항소기각 / 나. 상계 판단 원용 항소기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
가 · 나 모두 제1심 주문을 「청구기각」으로 같게 두었다. 주문이 같아도 이유가 바뀔 때 불이익이 생기는지를 기판력의 범위로 가려내게 하는 장치다.
b
나.에서 乙의 상계항변을 예비적 항변으로 두었다. 상계는 변제 등 다른 항변이 배척될 때 비로소 판단한다 — 항소심에서 그 순서를 되돌리면 상계 판단의 기판력 범위가 달라진다(원문 해설 각주).
c
두 경우 모두 甲만 항소하게 했다. 乙의 부대항소가 없으므로 불이익변경금지가 甲을 위해 작동한다.
d
배점이 20점이다. 불이익의 기준(기판력) → 가.: 이유변경 항소기각 → 나.: 상계의 기판력과 자동채권 부활 → 원용 항소기각의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 이유변경 항소기각과 상계의 기판력 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
상계항변을 인용한 청구기각 판결에 원고만 항소한 경우 기각 이유를 바꿀 수 없다는 판결과, 불이익 여부를 기판력의 범위로 가리는 기준을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기준
불이익 여부는 기판력의 범위로 판단
항소심은 불복신청범위 내에서만 제1심판결의 당부를 판단하고, 불이익하게 변경된 것인지 여부는 기판력의 범위를 기준으로 한다. 이유 중 판단이 바뀌어도 기판력의 범위가 같으면 불이익변경이 아니다.
2004다8197, 8203
쟁점 ② · 상계
상계 인정 기각 → 소구채권 부정으로 바꾸면 불이익
소구채권을 인정한 뒤 상계항변을 받아들여 청구를 기각한 제1심판결에 원고만 항소한 경우, 항소심이 소구채권이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익한 변경이 되어 허용되지 않는다.
2010다67258
대비 · 상소의 이익
상소의 이익은 주문을 기준으로
상소의 이익은 원칙적으로 주문을 기준으로 가린다(형식적 불복설). 전부승소 판결에 대한 상고는 대상이나 이익이 없어 허용되지 않는다. 불이익변경의 기준(기판력의 범위)과 구별한다.
99다61378 [1]
쟁점 ①·②
불이익의 기준과 상계의 기판력
민사소송법 제414조 ② · 제216조 ②리딩대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결[투자금반환]
[이유 1.] 항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결), 제1심판결이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다.
[이유 3. 가.] … 원심이 원고의 정산금지급채권이나 지분양수금반환채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각(그 결과 원고의 항소를 기각)하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용될 수 없다.
[이유 3. 가.] … 원심이 원고의 정산금지급채권이나 지분양수금반환채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각(그 결과 원고의 항소를 기각)하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용될 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항에 대응하는 이유 부분을 옮겼다(발췌는 … 표시).
·원심의 주문은 「항소기각」으로 제1심과 같았는데도 대법원은 이유의 변경이 원고에게 불이익하다며 파기하였다 — 불이익 여부를 주문이 아니라 기판력의 범위로 가린다는 뜻이다.
·이 판결은 소구채권의 「발생」을 부정한 사안이다. 설문 2 나.처럼 「변제」를 이유로 바꾸는 경우에도 상계 판단이 사라져 자동채권이 부활한다는 점에서 같다(원문 해설).
→나.: 제1심은 상계로 기각 → 甲만 항소 → 항소심이 변제를 이유로 기각하면 乙의 반대채권 소멸에 관한 기판력이 생기지 않는다 → 甲에게 불이익 → 제1심의 상계 판단을 원용하여 항소를 기각한다.
판시사항 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 경우, 항소심이 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하는지 여부(적극) · 참조조문 민사소송법 제415조 · 판결요지 미수록(이유 발췌)
동지대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결[건물명도등]
항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, … 원고만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수는 없고, 한편 불이익하게 변경된 것인지 여부는 기판력의 범위를 기준으로 하나 공동소송의 경우 원·피고별로 각각 판단하여야 하고, …
·불이익변경의 판단 기준을 「기판력의 범위」로 밝힌 판결로, 원문 해설 법리 ❶의 각주가 그 기준의 근거로 든다. 원문 해설 각주는 이어서 「기판력의 범위가 같아 불이익변경에 해당하지 아니한다」고 설명한다.
→가.: 변제항변 인정 → 대여사실 부존재로 이유 변경 — 두 판단 모두 이유 중 판단이어서 기판력의 범위가 같다 → 불이익 없음 → 제414조 ② 항소기각.
참조조문 민사소송법 제216조, 제415조 · 참조판례 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카829 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카1503 판결 · 판결요지 발췌
대비대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결[매매계약무효확인]
[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하는 것이므로 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다.
·상소의 이익(전부승소 판결에 대한 상고의 허용 여부)에 관한 판결이고, 요지와 이유에 불이익변경의 기준에 관한 판시는 없다.
·상소의 이익은 주문을 기준으로 가리지만(형식적 불복설), 불이익변경 여부는 기판력의 범위를 기준으로 한다(2004다8197, 8203 · 2010다67258). 두 기준을 구별해 두면 설문 2의 가.와 나.가 갈리는 이유가 분명해진다.
→설문 2에서 甲은 청구기각 판결을 받은 패소자이므로 상소의 이익은 문제 없다. 문제는 항소심이 이유를 바꾸는 것이 甲에게 불이익한지이고, 그것은 기판력의 범위로 판단한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제360조, 제392조(2002년 개정 전) · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결 등 · 판결요지 [1] 발췌
보충
제414조 제2항의 전제
주문이 같아도 불이익일 수 있다
·주문이 같아도 소각하에서 청구기각으로 바뀌는 것은 소송판결과 본안판결의 기판력이 달라 원고에게 불이익한 변경이 되지만, 변제와 대여사실 부존재 사이에서 청구기각 이유만 바뀌는 가.는 기판력의 범위가 같아 불이익변경에 해당하지 않는다(원문 해설 각주).
·상계항변이 인용되어 청구가 기각된 사건에서는 패소한 원고가 자동채권 소멸의 기판력이라는 이익을 쥐고 있다. 주문만 보면 원고가 전부 진 것으로 보이지만 기판력의 범위로 환산하면 원고에게도 지킬 이익이 남아 있다(원문 해설 각주).
·제414조 제2항은 이유에 기판력이 없다는 것을 전제로 한 규정인데 상계의 판단에는 제216조 제2항으로 기판력이 생기므로 그 전제가 깨진다. 또 상계항변은 예비적 항변이어서 변제 등 다른 항변이 배척될 때 비로소 상계로 나아간다(원문 해설 각주).
→가.: 항소심은 제414조 제2항에 따라 甲의 항소를 기각하고 이유에 소구채권(대여사실)의 부존재를 설시한다. 나.: 변제를 이유로 한 이유변경 기각은 제415조에 반하므로, 제1심의 상계인용 판단을 원용하여 甲의 항소를 기각한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제414조항소기각 ①항소법원은 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다. ②제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다. ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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