같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제25회(2019) 문 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (3-9) · 설문 3 (2-8)
설문 2 (3-9) · 설문 3 (2-8)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 각 설문은 서로 독립된 사안입니다.
기본적 사실관계
노트북 매매대금과 부당이득반환의 예비적 병합
설문 1 (10점) · 설문 2 (5점) · 설문 3 (5점)○甲, 노트북을 乙에게 100만 원에 매도, 인도하면 일주일 내 대금을 준다는 乙의 말을 믿고 인도. 일주일이 지나도 대금 미지급이자 甲은 乙을 피고로 매매대금 100만 원 청구(‘주위적 청구’)와, 매매계약 무효에 대비해 인도한 노트북을 부당이득으로 구하는 청구(‘예비적 청구’)를 병합 제기(부대항소는 제기하지 않은 것으로 본다).
(각 문항은 상호 독립적이고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따를 것)
문 2
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 예비적 청구를 판단하지 않은 조치의 성격과 후소의 적법성
(위 기본적 사실관계에 추가하여) 제1심 법원이 甲의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구에 대해서는 별도로 판단하지 않았다. 이에, 甲이 기각된 주위적 청구와 판단하지 않은 예비적 청구에 대해서 항소를 하였으나, 항소심 법원 또한 甲의 항소를 기각하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않았으며, 甲이 상고를 제기하지 않아 그대로 판결이 확정되었다. 이 경우 제1심 법원과 항소심 법원에서 예비적 청구를 판단하지 않은 것이 재판의 누락인지, 판단 누락인지에 대하여 설명하고(3점), 甲이 예비적 청구에 대하여 별소를 제기할 수 있는지에 관한 결론과 그 이유(7점)를 기재하시오.
2
5점설문 2 · 피고만 항소한 항소심에서 이유 있는 주위적 청구의 인용 가부와 판결 형태
(위 기본적 사실관계에 추가하여) 제1심 법원이 甲의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하자, 乙만이 예비적 청구 부분에 대하여 항소를 제기하였는데, 항소심 법원에서 심리한 결과 오히려 주위적 청구가 이유 있고 예비적 청구는 이유 없다는 결론에 이르렀다. 이 경우 항소심 법원은 어떠한 판결(항소각하, 항소기각, 항소인용, 항소일부인용 등)을 해야 하는지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-9로 실려 있습니다.
3
5점설문 3 · 심판대상 아닌 주위적 청구의 인낙 가부와 소송종료 효과
(위 기본적 사실관계에 추가하여) 제1심 법원이 甲의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하자, 乙만이 예비적 청구 부분에 대하여 항소를 제기하였다. 이 경우 乙이 항소심 변론기일에서 주위적 청구를 인낙할 수 있는지에 관한 결론 및 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 2 재판상 화해·청구인낙에 2-8로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 제25회 법무사 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 문 1은 제5편 사례 2-17·제6편 7-17·제2편 2-9·제3편 6-5에 있습니다.
사례형 · 예비적 청구의 판단누락과 후소 · 설문 1 (10점)
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕 - 설문 1.
1
두 번의 판단누락과 확정 뒤의 후소
시간 순(축척 아님)판단되지 않은 예비적 청구와 그 후소판례의 판단누락설예비적 병합에는 맞지 않는 재판누락 처리
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제소
甲, 주위적으로 매매대금 100만 원, 예비적으로 노트북 부당이득반환 청구→ 계약 유효 전제 ↔ 무효 전제 → 양립 불가 · 진정 예비적 병합
제1심
주위적 청구 기각 · 예비적 청구는 판단하지 않음→ 판단누락에 준하는 전부판결(98다22253 전합)
항소심
甲 항소 → 항소기각 · 예비적 청구 또 판단하지 않음→ 예비적 청구도 이심되었으나 다시 판단 누락
확정
甲 상고하지 않아 판결 확정→ 상고(제422조 · 제424조 ① 6호)나 재심(제451조 ① 9호)으로 시정할 수 있었다
후소
甲, 예비적 청구(노트북 반환)를 별소로 제기 설문 1→ 기판력은 없으나 간이한 구제수단을 방기 → 권리보호이익 없음 → 소 각하(98다17145)
3
설문의 쟁점 구조
예비적 청구를 판단하지 않은 것은 재판의 누락인가 판단누락인가, 甲은 예비적 청구에 대하여 별소를 제기할 수 있는가 10점
쟁점 ①재판의 누락인가 판단누락인가
전제 사실예비적 병합은 일부판결 불허 → 주위적만 배척한 판결은 전부판결(98다22253 전합)
전제 사실재판의 누락이면 원심 계속·추가판결(제212조 ①), 판단누락이면 상소·재심
물음두 심급의 미판단은→ 판단누락
쟁점 ②후소를 막는 근거
전제 사실판단이 없던 청구에는 기판력이 생기지 않는다(98다17145 [1])
전제 사실더 간편한 구제절차(상소)를 이용하지 않은 사정은 소극적 권리보호요건 · 직권조사사항(98다17145 [2])
물음별소는 적법한가→ 부적법 — 소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심과 항소심이 「두 번 모두」 예비적 청구를 판단하지 않게 했다. 제1심의 판단누락은 항소로 이심되어 시정될 수 있었다 — 항소심도 누락하였으니 남은 수단은 상고였다.
b
「甲이 상고를 제기하지 않아」 확정되게 했다. 간이한 구제수단(상고)을 스스로 방기한 사정 — 후소의 권리보호이익을 부정하는 핵심 사실이다(98다17145 [3]).
c
물음을 「재판의 누락인지(3점)」와 「별소 가부(7점)」로 나누었다. 누락의 성격이 후소 결론(기판력은 없는데도 각하)의 전제임을 보이게 하는 장치다.
d
배점이 10점이다. 누락의 성격 → 기판력 부정 → 권리보호이익 부정 → 각하의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 청구의 판단누락과 후소 · 설문 1 (10점)
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
판단누락된 예비적 청구에는 기판력이 없지만 상소를 방기한 뒤의 별소는 권리보호이익이 없다고 한 판결과, 판단누락설을 세운 전원합의체 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 성격
예비적 청구 미판단 = 판단누락
주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 판결은 예비적 병합의 제도취지에 반하여 위법하고, 상소에 의하여 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 이심되며 예비적 청구 부분의 재판 탈루가 되는 것은 아니다.
98다22253 전합 [2] · 98다17145 [4]
쟁점 ② · 기판력
판단이 없으면 기판력 ✗
구체적 사건의 어느 청구에 대하여 법원이 전혀 판단을 하지 않았다면 그 부분에 한하여서는 기판력이 생길 수 없다.
98다17145 [1]
쟁점 ② · 권리보호이익
상소를 방기하고 별소 → 각하
위법한 판결을 상소로 시정할 수 있었는데도 이를 이용하지 않고 확정시켰다면, 상소로 다투었어야 할 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못하여 허용될 수 없다.
98다17145 [2]·[3]
쟁점 ①·②
판단누락과 후소의 적법성
민사소송법 제212조 · 제216조리딩대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결[인수금]
[1] 구체적 사건의 어느 청구에 대하여 법원이 전혀 판단을 하지 않았다면 그 부분에 한하여서는 기판력이 생길 수 없는 것이므로, 전 소송의 환송 후 항소심판결의 주문기재에서나 이유기재에서나 예비적 청구 기각의 판단이 명시되지 아니하였음에도 후 소송의 원심이 그 판결에 그 예비적 청구를 기각한 판단이 있었다고 보아 전 소송의 환송 후 항소심판결이 확정되어 그 청구에 관한 판단의 기판력이 생겼다고 전제한 다음, 그 판결의 기판력이 소송물을 같이 하는 후 소송에도 미치게 된다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 기판력에 관한 위에서 본 법리를 오해한 잘못이 있다.
[2] 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호요건인 직권조사사항이라 할 것이다.
[3] 위법한 판결로 인하여 불이익을 받게 된 당사자는 별소를 제기할 필요가 없이 간편하게 그 소송절차 내에서 상소를 통하여 그 분쟁해결을 위한 적정한 판단을 구할 길이 열려져 있으며 또한 소송경제에 맞는 그 방법을 통하여서만 사실심인 하급심판결에 대하여 새로 올바른 판단을 받도록 마련되어 있는 것이기에, 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 그를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면 그 판결은 위법한 오류가 있는 그대로 확정됨과 동시에 당사자로서는 그 단계에서 주어진 보다 더 간편한 분쟁해결수단인 상소절차 이용권을 스스로 포기한 것이 되어, 그 후에는 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한, 그의 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못한 때문에 허용될 수 없다.
[2] 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호요건인 직권조사사항이라 할 것이다.
[3] 위법한 판결로 인하여 불이익을 받게 된 당사자는 별소를 제기할 필요가 없이 간편하게 그 소송절차 내에서 상소를 통하여 그 분쟁해결을 위한 적정한 판단을 구할 길이 열려져 있으며 또한 소송경제에 맞는 그 방법을 통하여서만 사실심인 하급심판결에 대하여 새로 올바른 판단을 받도록 마련되어 있는 것이기에, 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 그를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면 그 판결은 위법한 오류가 있는 그대로 확정됨과 동시에 당사자로서는 그 단계에서 주어진 보다 더 간편한 분쟁해결수단인 상소절차 이용권을 스스로 포기한 것이 되어, 그 후에는 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한, 그의 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못한 때문에 허용될 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 전 소송의 환송 후 항소심판결은 주문과 이유 어디에서도 예비적 청구 기각의 판단을 명시하지 않았다(요지 [1]).
·요지 [5]는 상고하여 판단누락을 지적하였는데도 상고심마저 판단을 빠뜨린 채 확정되면 재심을 구하는 길만이 남는다고 하였다 — 구제수단은 언제나 그 소송절차 안의 상소·재심이다.
→甲의 노트북 반환 청구에는 판단이 없어 기판력은 없지만, 甲이 상고를 하지 않고 판결을 확정시킨 이상 별소는 권리보호이익이 없어 각하된다.
참조조문 [1] 구 민사소송법 제202조(현행 제216조 참조) / [2] 구 민사소송법 제124조(현행 제134조 참조) / [3] 구 민사소송법 제226조(현행 제248조 참조) · 판결요지 [1]·[2]·[3] 전문
동지대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결[근저당권설정등기회복]
[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결로, 재판의 탈루로 보던 종전 판례를 변경하였다.
→제1심과 항소심의 미판단은 모두 재판의 누락이 아니라 판단누락이다 — 제1심 단계의 누락은 甲의 항소로 예비적 청구도 항소심에 이심되었다.
참조조문 [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조(구법) · 판결요지 [2] 전문
보충
구별의 실익
구제수단이 다르다
·재판의 누락이면 누락 부분이 원심에 남아 기일지정신청과 추가판결로 처리되지만, 판단누락이면 전부판결이므로 상소나 재심(제451조 제1항 제9호)으로만 시정된다. 단순병합에서 일부 청구를 판단하지 않은 경우는 재판의 누락이 된다(원문 해설 각주).
·후소가 막히는 근거는 기판력이 아니라 소의 이익이다. 판단이 없었으므로 기판력은 미치지 않으나, 간이한 구제수단을 스스로 방기한 이상 새로운 소송을 열어 줄 필요가 없다(원문 해설 각주, 98다17145 [3]).
·노트북 반환청구는 매매계약이 무효임을 전제로 하여 주위적 매매대금 청구와 양립할 수 없으므로 진정 예비적 병합에 해당한다(원문 해설 각주).
→甲의 후소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 수소법원은 소 각하 판결을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민사소송법 제424조절대적 상고이유 ①판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다. 6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제212조·제216조는 제1항, 제424조는 제1항 제6호, 제451조는 제1항 제9호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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