같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제25회(2019) 문 2〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (3-6) · 설문 3 (2-8)
설문 1 (3-6) · 설문 3 (2-8)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 각 설문은 서로 독립된 사안입니다.
기본적 사실관계
노트북 매매대금과 부당이득반환의 예비적 병합
설문 1 (10점) · 설문 2 (5점) · 설문 3 (5점)○甲, 노트북을 乙에게 100만 원에 매도, 인도하면 일주일 내 대금을 준다는 乙의 말을 믿고 인도. 일주일이 지나도 대금 미지급이자 甲은 乙을 피고로 매매대금 100만 원 청구(‘주위적 청구’)와, 매매계약 무효에 대비해 인도한 노트북을 부당이득으로 구하는 청구(‘예비적 청구’)를 병합 제기(부대항소는 제기하지 않은 것으로 본다).
(각 문항은 상호 독립적이고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따를 것)
문 2
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 예비적 청구를 판단하지 않은 조치의 성격과 후소의 적법성
(위 기본적 사실관계에 추가하여) 제1심 법원이 甲의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구에 대해서는 별도로 판단하지 않았다. 이에, 甲이 기각된 주위적 청구와 판단하지 않은 예비적 청구에 대해서 항소를 하였으나, 항소심 법원 또한 甲의 항소를 기각하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않았으며, 甲이 상고를 제기하지 않아 그대로 판결이 확정되었다. 이 경우 제1심 법원과 항소심 법원에서 예비적 청구를 판단하지 않은 것이 재판의 누락인지, 판단 누락인지에 대하여 설명하고(3점), 甲이 예비적 청구에 대하여 별소를 제기할 수 있는지에 관한 결론과 그 이유(7점)를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-6으로 실려 있습니다.
2
검토 대상5점설문 2 · 피고만 항소한 항소심에서 이유 있는 주위적 청구의 인용 가부와 판결 형태
(위 기본적 사실관계에 추가하여) 제1심 법원이 甲의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하자, 乙만이 예비적 청구 부분에 대하여 항소를 제기하였는데, 항소심 법원에서 심리한 결과 오히려 주위적 청구가 이유 있고 예비적 청구는 이유 없다는 결론에 이르렀다. 이 경우 항소심 법원은 어떠한 판결(항소각하, 항소기각, 항소인용, 항소일부인용 등)을 해야 하는지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오.
3
5점설문 3 · 심판대상 아닌 주위적 청구의 인낙 가부와 소송종료 효과
(위 기본적 사실관계에 추가하여) 제1심 법원이 甲의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하자, 乙만이 예비적 청구 부분에 대하여 항소를 제기하였다. 이 경우 乙이 항소심 변론기일에서 주위적 청구를 인낙할 수 있는지에 관한 결론 및 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 2 재판상 화해·청구인낙에 2-8로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 제25회 법무사 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 문 1은 제5편 사례 2-17·제6편 7-17·제2편 2-9·제3편 6-5에 있습니다.
사례형 · 피고만 항소한 예비적 병합의 심판범위 · 설문 2 (5점)
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕 - 설문 2.
1
이심된 사건과 심판대상
시간 순(축척 아님)乙만의 항소 · 甲의 부대항소 없음항소심의 심판범위와 판결주문의 형식
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
주위적 청구(매매대금 100만 원) 기각 · 예비적 청구(노트북 부당이득반환) 인용→ 甲은 주위적 부분에 불복하지 않음
항소
乙만 예비적 청구 부분에 항소 · 甲은 부대항소하지 않음→ 이심은 사건 전부 · 심판범위는 乙의 불복 범위(94다31624 가.)
항소심 심리
주위적 청구는 이유 있고 예비적 청구는 이유 없다는 결론 설문 2→ 주위적 청구는 심판대상이 아니어서 인용할 수 없다
항소심 판결
제1심판결 중 乙 패소 부분 취소 · 甲의 예비적 청구 기각→ 항소인용 — 확정되면 甲은 대금도 노트북도 받지 못한다(원문 해설 각주)
3
설문의 쟁점 구조
乙만 항소한 항소심이 주위적 청구는 이유 있고 예비적 청구는 이유 없다고 본 경우 어떤 판결을 하여야 하는가 5점
쟁점 ①이심과 심판의 범위
전제 사실피고만 항소해도 상소불가분으로 기각된 주위적 청구까지 이심
전제 사실원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다(94다31624 가.)
물음주위적 청구를 인용할 수 있나→ 없다
쟁점 ②판결의 형태
전제 사실예비적 청구는 이유 없다 → 이를 인용한 제1심판결은 정당하지 않다(제416조)
전제 사실실질이 선택적 병합이면 두 청구 모두 심판대상(2013다96868) — 이 사안은 진정 예비적
물음항소심의 판결은→ 항소인용 — 취소 · 예비적 청구 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「부대항소는 제기하지 않은 것으로 본다」는 전제를 기본 사실관계에 두었다. 주위적 청구를 심판대상에서 빼게 하는 핵심 장치다 — 부대항소가 있었다면 주위적 청구도 인용될 수 있었다(원문 해설 각주).
b
「乙만이 예비적 청구 부분에 대하여」 항소하게 했다. 이심의 범위(사건 전부)와 심판의 범위(불복 범위)를 구별하게 하는 장치다.
c
심리 결과 「오히려 주위적 청구가 이유 있다」고 했다. 심판대상이 아닌 청구의 당부를 항소기각의 근거로 삼을 수 없음을 보이게 하는 장치다(원문 해설 각주).
d
판결 형태를 항소각하·항소기각·항소인용·항소일부인용 가운데서 고르게 했다(5점). 결론 → 심판범위 → 주문의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피고만 항소한 예비적 병합의 심판범위 · 설문 2 (5점)
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕 - 설문 2. 리딩판례
피고만 항소한 경우 주위적 청구는 이심되지만 심판대상이 아니라고 한 판결과, 실질이 선택적 병합인 경우의 예외, 반대 방향(주위적 인용 판결에 대한 항소)의 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 심판범위
부대항소가 없으면 주위적 청구는 심판대상 ✗
주위적 청구 기각·예비적 청구 인용 판결에 피고만 항소하면 이심의 효력은 사건 전체에 미치지만, 항소심의 심판범위는 피고의 불복신청 범위에 한하므로 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
94다31624 가.
쟁점 ② · 대비
실질이 선택적 병합이면 두 청구 모두 심판
병합의 형태는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질로 정하므로, 실질적으로 선택적 병합 관계인 두 청구라면 피고만 항소하여도 항소심은 두 청구 모두를 심판하여야 한다.
2013다96868
쟁점 ② · 주문
예비적 청구가 이유 없으면 취소 · 기각
심판대상은 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부뿐이므로, 예비적 청구가 이유 없으면 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 예비적 청구를 기각한다(원문 해설).
민사소송법 제415조 · 제416조
쟁점 ①·②
이심의 범위와 심판의 범위
민사소송법 제415조 · 제416조리딩대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결이다. 이 사건에서는 환송 후 원심이 주위적 청구를 판단하지 않고 예비적 청구만 판단하였고, 대법원은 「상고심의 심판대상도 당연히 예비적 청구 부분에 한정」된다며 피고의 상고를 기각하였다(이유 1.·주문).
·예비적 청구가 이유 없을 때의 주문(제1심판결 중 피고 패소 부분 취소 · 예비적 청구 기각)은 이 판결이 밝힌 심판범위에서 나오는 결론이다(원문 해설).
→甲이 부대항소를 하지 않았으므로 매매대금 청구는 이심되었어도 항소심의 심판대상이 아니다 → 이유 있어도 인용할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제377조(구법) · 참조판례 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결 · 판결요지 가. 전문
대비대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
·원문 해설 각주가 인용한 판결로, 두 청구가 양립할 수 있는 경우의 예외다. 대법원은 직권으로 판단하여 원심판결을 파기환송하였다.
→노트북 반환 청구는 매매계약 무효를 전제로 하여 대금 청구와 양립할 수 없는 진정 예비적 병합이므로 이 예외에 해당하지 않는다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문
대비대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결[근저당권설정등기회복]
[1] … 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다.
·반대 방향의 장면이다(보강). 주위적 청구를 인용한 판결에 피고가 항소하면 심판받지 않은 예비적 청구도 이심되고, 항소심이 주위적 청구를 배척하면 예비적 청구를 심판하여야 한다.
→이 사안은 원고가 주위적 청구에서 진 판결이어서, 원고의 불복(부대항소) 없이는 주위적 청구가 항소심의 심판대상으로 되살아나지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제230조, 제377조(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결 · 판결요지 [1] 발췌
보충
항소기각설과 취소기각설
심판대상이 아닌 청구를 근거로 삼을 수 없다
·이심의 범위는 상소불가분의 원칙에 따라 판결 전부에 미치지만, 심판의 범위는 불이익변경금지의 원칙(제415조)에 따라 항소인이 불복한 범위로 좁혀진다. 甲이 부대항소(제403조)를 하였다면 주위적 청구도 심판대상이 되어 인용될 수 있었다(원문 해설 각주).
·실체법상 이유 있는 청구를 가진 원고가 결국 전부패소에 이르러 부당하다는 비판에서 항소를 기각하여야 한다는 견해(항소기각설)가 있으나, 심판대상이 아닌 주위적 청구의 당부를 항소기각의 근거로 삼는 것은 불복 범위를 넘는다. 원문 해설은 판례가 취소기각설을 취한다고 정리한다.
·판결이 확정되면 주위적 청구의 제1심 기각 판단도 그대로 유지되어 甲은 대금도 노트북도 받지 못하는 결과가 된다(원문 해설 각주).
→항소심은 항소인용 판결, 즉 제1심판결 중 乙 패소 부분을 취소하고 甲의 예비적 청구를 기각하는 판결을 하여야 하며, 이유 있는 주위적 청구라도 인용할 수 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제407조변론의 범위 ①변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도안에서 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제407조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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