같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제25회(2019) 문 2〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (3-6) · 설문 2 (3-9)
설문 1 (3-6) · 설문 2 (3-9)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 각 설문은 서로 독립된 사안입니다.
기본적 사실관계
노트북 매매대금과 부당이득반환의 예비적 병합
설문 1 (10점) · 설문 2 (5점) · 설문 3 (5점)○甲, 노트북을 乙에게 100만 원에 매도, 인도하면 일주일 내 대금을 준다는 乙의 말을 믿고 인도. 일주일이 지나도 대금 미지급이자 甲은 乙을 피고로 매매대금 100만 원 청구(‘주위적 청구’)와, 매매계약 무효에 대비해 인도한 노트북을 부당이득으로 구하는 청구(‘예비적 청구’)를 병합 제기(부대항소는 제기하지 않은 것으로 본다).
(각 문항은 상호 독립적이고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따를 것)
문 2
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 예비적 청구를 판단하지 않은 조치의 성격과 후소의 적법성
(위 기본적 사실관계에 추가하여) 제1심 법원이 甲의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구에 대해서는 별도로 판단하지 않았다. 이에, 甲이 기각된 주위적 청구와 판단하지 않은 예비적 청구에 대해서 항소를 하였으나, 항소심 법원 또한 甲의 항소를 기각하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않았으며, 甲이 상고를 제기하지 않아 그대로 판결이 확정되었다. 이 경우 제1심 법원과 항소심 법원에서 예비적 청구를 판단하지 않은 것이 재판의 누락인지, 판단 누락인지에 대하여 설명하고(3점), 甲이 예비적 청구에 대하여 별소를 제기할 수 있는지에 관한 결론과 그 이유(7점)를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-6으로 실려 있습니다.
2
5점설문 2 · 피고만 항소한 항소심에서 이유 있는 주위적 청구의 인용 가부와 판결 형태
(위 기본적 사실관계에 추가하여) 제1심 법원이 甲의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하자, 乙만이 예비적 청구 부분에 대하여 항소를 제기하였는데, 항소심 법원에서 심리한 결과 오히려 주위적 청구가 이유 있고 예비적 청구는 이유 없다는 결론에 이르렀다. 이 경우 항소심 법원은 어떠한 판결(항소각하, 항소기각, 항소인용, 항소일부인용 등)을 해야 하는지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-9로 실려 있습니다.
3
검토 대상5점설문 3 · 심판대상 아닌 주위적 청구의 인낙 가부와 소송종료 효과
(위 기본적 사실관계에 추가하여) 제1심 법원이 甲의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하자, 乙만이 예비적 청구 부분에 대하여 항소를 제기하였다. 이 경우 乙이 항소심 변론기일에서 주위적 청구를 인낙할 수 있는지에 관한 결론 및 그 이유를 기재하시오.
출처: 2019년도 제25회 법무사 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 문 1은 제5편 사례 2-17·제6편 7-17·제2편 2-9·제3편 6-5에 있습니다.
사례형 · 심판대상 아닌 주위적 청구의 인낙 · 설문 3 (5점)
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕 - 설문 3.
1
이심된 주위적 청구의 인낙
시간 순(축척 아님)이심되었으나 심판대상이 아닌 주위적 청구乙의 인낙과 그 효과당사자의 처분은 가능
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
주위적 청구(매매대금 100만 원) 기각 · 예비적 청구(노트북 부당이득반환) 인용→ 甲은 부대항소를 하지 않는다(기본 사실관계)
항소
乙만 예비적 청구 부분에 항소→ 기각된 주위적 청구도 이심(상소불가분) — 부대항소가 없어 심판대상은 아님
변론기일
乙, 항소심 변론기일에서 주위적 청구(매매대금 100만 원)를 인낙 설문 3→ 소송계속이 있으면 인낙 가능(92다12032) · 조서 기재 → 확정판결과 같은 효력(제220조)
종료
예비적 청구는 해제조건 성취로 심판할 필요가 없어 사건이 그대로 종결→ 종료 여부에 다툼이 생기면 기일지정신청 → 소송종료선언(원문 해설 각주)
3
설문의 쟁점 구조
乙은 항소심 변론기일에서 심판대상이 아닌 주위적 청구를 인낙할 수 있는가 5점
쟁점 ①인낙의 대상
전제 사실주위적 청구는 이심되어 소송계속 중 — 심판대상이 아닐 뿐(94다31624 · 92다12032)
전제 사실인낙은 법원의 심판 없이 당사자의 처분만으로 소송을 끝내는 행위
물음乙은 인낙할 수 있나→ 할 수 있다
쟁점 ②인낙의 효과
전제 사실인낙조서 = 확정판결과 같은 효력(제220조)
전제 사실주위적 청구의 인용을 해제조건으로 한 예비적 청구 → 조건 성취
물음소송은→ 그대로 종결
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
설문 2와 같은 제1심 결과(주위적 기각·예비적 인용)와 乙만의 항소를 전제로 했다. 설문 2에서는 법원이 주위적 청구를 인용할 수 없었다 — 그런데도 당사자는 인낙할 수 있는지를 대비시키는 장치다.
b
乙이 「항소심 변론기일에서」 인낙하게 했다. 소송계속 중의 처분행위 — 조서 기재로 확정판결과 같은 효력이 생긴다(제220조).
c
이긴 예비적 청구가 아니라 「주위적 청구」를 인낙하게 했다. 주위적 청구가 인용된 것과 같아져 예비적 청구의 해제조건이 성취된다 — 소송 종료로 이어진다.
d
배점이 5점이다. 이심 범위 → 인낙 가부 → 소송 종료의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 심판대상 아닌 주위적 청구의 인낙 · 설문 3 (5점)
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
피고만 항소한 항소심에서 피고가 이심된 주위적 청구를 인낙할 수 있고 그로써 사건이 종결된다고 한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 이심
乙만 항소해도 주위적 청구까지 이심
주위적 청구 기각·예비적 청구 인용 판결에 피고만 항소하더라도 이심의 효력은 피고의 불복신청 범위와 관계없이 사건 전부에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심된다.
92다12032 · 94다31624 가.
쟁점 ① · 인낙
항소심 변론에서 주위적 청구 인낙 ○
피고가 항소심의 변론에서 원고의 주위적 청구를 인낙하여 그 인낙이 조서에 기재되면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다.
92다12032 · 91다30163 · 민사소송법 제220조
쟁점 ② · 종료
예비적 청구는 심판 불요 · 종결
인낙으로 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 병합심판을 구한 예비적 청구에 관하여는 심판할 필요가 없어 사건이 그대로 종결된다.
92다12032
쟁점 ①·②
이심된 주위적 청구의 인낙
민사소송법 제220조리딩대법원 1992. 6. 9. 선고 92다12032 판결[계약금반환]
제1심 법원이 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만 항소를 하더라도, 항소의 제기에 의한 이심의 효력은 피고의 불복신청의 범위와는 관계없이 사건 전부에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이므로, 피고가 항소심의 변론에서 원고의 주위적 청구를 인낙하여 그 인낙이 조서에 기재되면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이고, 따라서 그 인낙으로 인하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 병합심판을 구한 예비적 청구에 관하여는 심판할 필요가 없어 사건이 그대로 종결되는 것이다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결로, 이 문제와 같은 구조의 사안이다(주위적 기각·예비적 인용 → 피고만 항소 → 항소심 변론에서 주위적 청구 인낙).
→乙은 항소심 변론기일에서 甲의 매매대금 100만 원 청구를 인낙할 수 있고, 조서에 기재되면 확정판결과 같은 효력이 생겨 노트북 반환 청구는 심판할 필요가 없어진다.
참조조문 민사소송법 제206조(구법) · 참조판례 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30163 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30163 판결[계약금반환]
주위적 청구와 예비적 청구가 병합심리된 사건에서 제1심법원이 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만 항소를 제기한 경우에 그 주위적 청구 부분도 항소심에 이심되는 것이므로 항소심변론에서 피고가 주위적 청구를 인낙한다는 진술을 하였다면 그것을 조서에 기재함으로서 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이다.
·92다12032가 참조판례로 든 판결이다(보강).
→같은 법리 — 이심된 주위적 청구는 심판대상이 아니어도 피고의 인낙 대상이 된다.
참조조문 민사소송법 제206조(구법) · 판결요지 전문
보충
심판의 범위와 처분의 범위
법원이 판단하지 않는 청구도 당사자는 처분할 수 있다
·이심의 범위와 심판의 범위는 구별된다. 주위적 청구가 심판대상이 아니라는 것은 법원이 판단하지 않는다는 뜻일 뿐 소송계속이 없다는 뜻이 아니므로, 그 청구에 관한 당사자의 처분행위는 여전히 가능하다(원문 해설 각주).
·인낙조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로(제220조) 기판력과 집행력이 생기고, 재심사유가 있는 때에만 준재심(제461조)으로 다툴 수 있으며, 처분할 수 있는 권리관계에 대하여만 허용된다(원문 해설 각주).
·인낙조서가 작성되면 법원은 별도의 종국판결을 선고하지 않고 소송이 그대로 끝나며, 종료 여부에 다툼이 생기면 기일지정신청을 받아 소송종료선언을 한다(원문 해설 각주).
→乙은 甲의 주위적 청구를 적법하게 인낙할 수 있고, 인낙조서의 작성으로 예비적 청구는 심판할 필요가 없어져 소송이 종료된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제220조화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
민사소송법 제461조준재심 제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제25회(2019) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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