제4편 변론과 소송행위 - 사례 7 소송행위의 취소와 철회
7-3. 사례 : 〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (3-1) · 설문 3 (3-7)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
가죽 옷 대금 1억 원을 둘러싼 A · B · C
설문 1·2·3 공통○B, A에게 ‘가죽 옷 구입에 돈이 모자라니 1억 원을 주면 1주일 후 2,000만 원을 더해 1억 2,000만 원을 주겠다’고 하여 A가 수차례에 걸쳐 1억 원 지급.
○B는 그 돈으로 가죽 옷을 구매해 의류 생산·납품·판매업체 C에게 납품.
○C는 일본 거래처 납품이 제품 하자로 무산돼 국내 위탁판매·직영점 판매로 처분키로 했으나 판매 부진 → C는 B에게 물품대금 미지급, B도 A에게 반환 못 함.
※ 다음 각 물음에 답하시오(단, 각 물음은 서로 무관함)
문 2
문 제
배점 50점1
검토 대상15점설문 1 · 착오·강박에 의한 소취하의 효력
A는 B를 상대로 1억 원의 대여금 청구소송을 제기하여 7천만 원의 일부 승소판결을 받았고, A와 B 쌍방이 항소하였다. A는 항소심 변론기일 전날에 법원에 소취하서를 제출하였다가 변론기일에 출석하여 소취하의 효력이 없다고 주장하였고, B는 변론기일에 출석하지 않고 다음날 소취하동의서를 제출하였다. A가 항소취하서를 제출한다는 것이 착오로 소취하서를 작성, 제출한 경우와 B의 강요, 강박에 의하여 소취하서를 제출한 경우로 나누어 소취하의 효력을 설명하시오.
2
10점설문 2 · 항소심에서 예비적 피고를 추가하는 신청
A는 B를 상대로 1억 원의 대여금 청구소송을 제기하였다. 제1심 법원은 ‘A는 1억 원을 C에게 전달해 달라는 취지로 B에게 준 것에 불과하다’는 이유로 A의 대여금 청구를 기각하였다. A는 항소심에서 C를 예비적 피고로 추가하고 B를 주위적 피고로 하는 공동소송으로 소 변경 신청을 하였다. A 신청의 당부를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-1로 실려 있습니다.
3
25점설문 3 · 주위적 기각·예비적 인용 판결에 피고만 항소한 경우 항소심의 판결
A는 B를 상대로 1억 원의 대여금 청구소송을 제기하였는데, 불법행위에 기한 손해배상 청구를 예비적 청구로 추가하면서 대여금 청구를 주위적 청구로 변경하였다. 제1심 법원은 제2항 설문과 같은 이유로 A의 주위적 청구를 기각하고, ‘B가 자신이 가죽 제품을 구입하여 C에게 공급한다는 사실을 숨기고 C가 직접 가죽의류제품을 구입·판매하는 것처럼 가장하여 1억 원을 받은 것이 불법행위’라는 이유로 예비적 청구를 인용하였다. 위 판결에 B만이 항소하였다. 항소심 심리결과 제1심과 달리 차용의 주체는 B이고, 불법행위는 인정되지 아니하였다. 항소심 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-7로 실려 있습니다.
출처: 제32회 법원행정고시(2014) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 세 물음은 서로 무관하며, 사례 표제(예비적 병합)는 설문 3에 해당합니다.
사례형 · 소취하의 효력 · 설문 1 (15점)
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 소취하의 흐름
소취하서 → 효력 다툼 → 서면 동의A의 소취하서B의 동의서
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
A가 B를 상대로 1억 원 대여금 청구 → 7천만 원 일부 승소 판결→ 본안에 대한 종국판결이 선고되었다
항소
A와 B 쌍방 항소→ 항소심에 소송이 계속되어 있다 — 판결 확정 전이므로 소를 취하할 수 있다(제266조 ①)
변론기일 전날
A가 소취하서 제출 설문 1→ ① 항소취하서를 낼 것을 착오로 소취하서를 낸 경우와 ② B의 강요·강박으로 낸 경우로 나누어 본다
변론기일
A 출석 — 소취하의 효력이 없다고 주장, B 불출석→ 적법한 소취하서가 제출된 이상 송달 전후를 묻지 않고 임의로 철회할 수 없다(97다6124)
다음날
B가 소취하동의서 제출→ 본안에 관하여 변론한 B의 동의로 제266조 ②의 요건이 갖추어졌다. 동의는 서면으로 해도 효력이 같다
효력
착오 → 유효 / 강박 → 요건을 갖추면 무효, 기일지정신청으로 속행→ 유효하면 소송계속이 소급 소멸하여 7천만 원 승소 부분을 포함한 제1심판결도 실효된다(제267조 ①)
3
설문의 쟁점 구조
착오로 낸 경우와 강요·강박으로 낸 경우로 나누어 본 소취하의 효력 15점
쟁점 ①소취하와 동의의 요건
전제 사실본안에 관하여 변론한 뒤의 소취하는 피고의 동의가 있어야 효력이 생긴다(제266조 ②)
전제 사실동의는 방식에 제한이 없어 기일 외의 서면 동의도 적법 — B의 다음날 동의서로 요건 충족
물음소취하는 성립했나→ 성립 — 남는 것은 의사표시 하자의 문제
쟁점 ②착오와 표시주의
전제 사실소송행위에는 민법상 착오·사기·강박 규정이 적용되지 않는다(80다76 · 82다카963 나.)
전제 사실적법한 소취하서가 제출되면 송달 전후를 묻지 않고 임의로 철회할 수 없다(97다6124)
물음착오를 이유로 다툴 수 있나→ 없다 — 소취하 유효
쟁점 ③강박과 재심사유 유추
전제 사실형사상 처벌받을 타인의 행위 + 유죄판결 확정 + 의사 없이 외형만 → 제451조 ①5호·② 유추로 효력 부인(82다카963)
전제 사실형사책임이 수반되는 강요·폭행에 의한 소취하를 유죄판결 언급 없이 무효로 본 판례(82다카312)
물음강박을 이유로 다툴 수 있나→ 요건을 갖추면 무효 → 기일지정신청
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
A가 소취하서를 낸 뒤 변론기일에 효력을 다투었다. 적법한 소취하서가 제출된 이상 임의로 철회할 수 없다(97다6124). B가 동의하기 전이었어도 마찬가지다.
b
B는 기일에 나오지 않고 다음날 동의서를 냈다. 동의는 법원에 대한 소송행위이고 방식에 제한이 없어 서면으로 해도 효력이 같다(원문 해설 각주).
c
착오의 경우: 항소취하서를 낼 것을 소취하서로 냈다. 소취하는 제1심판결까지 실효시키고 항소취하는 제1심판결을 확정시켜 효과가 정반대지만, 표시된 대로 효력이 생긴다. A가 소취하서임을 명시하였으므로 석명할 여지도 없다(원문 해설 각주·적용).
d
강박의 경우: B의 강요·강박으로 냈다. 민법 제110조로 곧바로 취소할 수는 없다. 형사상 처벌받을 행위라면 82다카963의 요건을 갖추거나, 82다카312에 따라 무효를 주장할 여지가 있다.
e
배점이 15점이다. 소취하·동의의 요건 → 표시주의(착오) → 재심사유 유추(강박) → 강요·폭행 판례의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소취하의 효력 · 설문 1 (15점)
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
착오에 의한 소취하를 유효로 본 판례(97다6124)와, 타인의 범죄행위로 인한 소송행위의 효력 부인 요건(82다카963)·강요와 폭행에 의한 소취하를 무효로 본 판례(82다카312)를 나란히 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 착오
표시대로 유효 · 철회 불가
소취하는 법원에 대한 소송행위여서 내심의 의사보다 표시를 기준으로 효력을 판정한다. 표시기관의 착오로 의사에 반하여 소를 취하하였어도 무효가 아니고, 적법한 소취하서가 제출된 이상 송달 전후를 묻지 않고 임의로 철회할 수 없다.
97다6124 · 80다76
쟁점 ② · 강박 원칙
유죄판결 확정 + 외형만 존재
소송행위가 사기·강박 등 형사상 처벌받을 타인의 행위로 이루어졌어도 그 타인에 대한 유죄판결이 확정되고 소송행위가 그에 부합하는 의사 없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 재심사유 규정을 유추해 효력을 부인할 수 있다.
82다카963 다.
쟁점 ③ · 강요·폭행
형사책임 수반 강요·폭행이면 무효
형사책임이 수반되는 타인의 강요와 폭행에 의하여 이루어진 소취하의 약정과 소취하서의 제출은 무효이다. 이 판결은 유죄판결의 확정을 무효의 요건으로 들지 않았다.
82다카312
쟁점 ①·②·③
의사표시의 하자와 소취하
민사소송법 제266조 · 제451조리딩대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결[조합원지위부존재확인]
소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인으로부터 원고 중 1인에 대한 소 취하를 지시받은 사무원은 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고들 소송대리인의 의사에 반하여 원고들 전원의 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 소송대리인의 사무원(표시기관)이 착오로 원고 전원의 소를 취하한 사안에서 소취하를 유효로 보았다.
→A가 항소취하서를 낼 것을 소취하서로 낸 것도 표시상 소취하이므로 유효하다.
→변론기일에 A가 효력을 다투었더라도 이미 제출된 소취하서는 임의로 철회할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제239조(구법, 현행 제266조), 민법 제109조 제1항 · 참조판례 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결 등 · 판결요지 전문
동지대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결[소유권이전등기]
1. 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용될 수 없는 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다.
·소송행위에 의사표시 하자에 관한 민법 규정이 적용되지 않는다는 일반 원칙이다(보강). 원문 해설 법리 ❷의 「민법상 착오·기망·강박 규정이 유추될 수 없다」는 부분에 대응한다.
·요지 2.는 항소취하서의 송달에 관한 것이어서 생략하였다.
→A는 착오든 강박이든 민법 제109조·제110조를 근거로 소취하를 취소할 수 없다 → 다툴 길은 재심사유의 유추뿐이다.
참조조문 민사소송법 제363조, 제240조 제3항(구법) · 참조판례 대법원 1963. 11. 21. 선고 63다441 판결 등 · 판결요지 1. 전문
리딩대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결[소유권이전등기말소등]
다. 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다고 하여도 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여민사소송법 제422조 제1항 제5호,제2항의 규정을 유추해석하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결로, 타인의 범죄행위로 이루어진 소송행위의 효력을 부인할 수 있는 요건을 정하였다(구 제422조 = 현행 제451조).
·요지 나.는 상대방의 기망에 의한 착오로 한 가처분신청 취소도 민법 제109조·제110조가 적용되지 않아 유효하다고 한다.
→B의 강요·강박이 형사상 처벌받을 행위이고 B에 대한 유죄판결이 확정되며 소취하가 A의 의사 없이 외형적으로만 존재하는 경우라야 무효를 주장할 수 있다.
→착오는 범죄행위가 아니어서 이 유추의 여지도 없다.
참조조문 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제422조 제2항(구법, 현행 제451조), 민법 제109조, 제110조 · 참조판례 대법원 1963. 11. 21. 선고 63다441 판결 등 · 판결요지 다. 전문
대비대법원 1985. 9. 24. 선고 82다카312 판결[소유권확인등]
형사책임이 수반되는 타인의 강요와 폭행에 의하여 이루어진 소취하의 약정과 소취하서의 제출은 무효이다.
〔이유 1. 발췌〕 … 원고들의 소유권포기와 소취하에 관한 위 약정서는 강요와 폭행에 의하여 이루어진 것이고 원고2의 소취하서 또한 그 작성제출 경위에 비추어 강요에 의한 것으로 보는 것이 상당하므로 이러한 형사책임이 수반되는 타인의 행위로 인한 소취하의 약정과 소취하서의 제출은 무효로 해석되어야 할 것이라 하여 … 원고2의 기일지정신청은 이유있다 하여 받아들이고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당하고 …
〔이유 1. 발췌〕 … 원고들의 소유권포기와 소취하에 관한 위 약정서는 강요와 폭행에 의하여 이루어진 것이고 원고2의 소취하서 또한 그 작성제출 경위에 비추어 강요에 의한 것으로 보는 것이 상당하므로 이러한 형사책임이 수반되는 타인의 행위로 인한 소취하의 약정과 소취하서의 제출은 무효로 해석되어야 할 것이라 하여 … 원고2의 기일지정신청은 이유있다 하여 받아들이고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당하고 …
·원문 해설 법리 ❹가 인용한 판결이다. 원고들이 연행되어 연금된 상태에서 강요와 폭행을 당해 소유권 포기와 소취하 약정서를 쓰고 소취하서를 낸 사안이다(이유 1.).
·대법원은 유죄판결의 확정을 따지지 않은 채 소취하 약정과 소취하서 제출을 무효로 보고 기일지정신청을 받아들인 원심을 수긍하였다.
→강요·폭행과 취하 사이의 관계가 이처럼 뚜렷하면 B에 대한 유죄판결이 확정되지 않았더라도 무효를 인정할 여지가 있다(원문 해설 적용 ③).
→다만 원문 해설 각주는 폭행의 유무만이 아니라 형사책임이 수반되는 강요·폭행과 취하 사이의 관계를 확인해야 한다고 한다.
참조조문 민사소송법 제239조(구법, 현행 제266조) · 판결요지 전문 + 이유 1. 발췌(발췌는 … 표시)
보충
소취하가 유효하면
A가 잃는 것과 다투는 방법
·제1심판결의 실효 — 소취하는 소송계속을 소급적으로 소멸시켜(제267조 ①) 7천만 원 일부 승소 판결까지 실효시킨다. 항소취하였다면 제1심판결이 확정되었을 것과 효과가 정반대다(원문 해설 각주).
·재소금지 — 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤의 취하이므로 A는 같은 소를 다시 제기하지 못한다(제267조 ②). 원문 해설은 이 점까지 다루지 않지만, 착오의 경우 A가 입는 불이익은 여기까지 미친다.
·석명 — 제출된 서면이 소취하인지 상소취하인지 불명확하면 법원은 석명하여야 하고 성급하게 어느 하나로 단정해서는 안 되지만, A는 소취하서임을 명시하여 제출하였으므로 그 여지가 없다(원문 해설 각주·적용).
·무효를 주장하는 방법 — 강박으로 소취하가 무효라면 A는 기일지정신청으로 절차의 속행을 구한다(원문 해설 결론). 82다카312에서도 원고의 기일지정신청이 받아들여졌다.
→착오만으로는 소취하의 효력을 부정할 수 없다. 강박의 경우에는 B의 행위에 대한 유죄판결이 확정되고 소취하가 A의 의사 없이 외형적으로만 존재하면 무효를 주장할 수 있고, 형사책임이 수반되는 강요·폭행에 의한 소취하를 유죄판결 언급 없이 무효로 본 판례도 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때 … ②제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다.
민법 제109조착오로 인한 의사표시 ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
민법 제110조사기, 강박에 의한 의사표시 ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제266조는 제1항~제3항, 제451조는 제1항 제5호와 제2항, 민법 제109조·제110조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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