제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-1. 사례 : 〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (7-3) · 설문 3 (3-7)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
가죽 옷 대금 1억 원을 둘러싼 A · B · C
설문 1·2·3 공통○B, A에게 ‘가죽 옷 구입에 돈이 모자라니 1억 원을 주면 1주일 후 2,000만 원을 더해 1억 2,000만 원을 주겠다’고 하여 A가 수차례에 걸쳐 1억 원 지급.
○B는 그 돈으로 가죽 옷을 구매해 의류 생산·납품·판매업체 C에게 납품.
○C는 일본 거래처 납품이 제품 하자로 무산돼 국내 위탁판매·직영점 판매로 처분키로 했으나 판매 부진 → C는 B에게 물품대금 미지급, B도 A에게 반환 못 함.
※ 다음 각 물음에 답하시오(단, 각 물음은 서로 무관함)
문 2
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 착오·강박에 의한 소취하의 효력
A는 B를 상대로 1억 원의 대여금 청구소송을 제기하여 7천만 원의 일부 승소판결을 받았고, A와 B 쌍방이 항소하였다. A는 항소심 변론기일 전날에 법원에 소취하서를 제출하였다가 변론기일에 출석하여 소취하의 효력이 없다고 주장하였고, B는 변론기일에 출석하지 않고 다음날 소취하동의서를 제출하였다. A가 항소취하서를 제출한다는 것이 착오로 소취하서를 작성, 제출한 경우와 B의 강요, 강박에 의하여 소취하서를 제출한 경우로 나누어 소취하의 효력을 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 7 소송행위의 취소와 철회에 7-3으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 항소심에서 예비적 피고를 추가하는 신청
A는 B를 상대로 1억 원의 대여금 청구소송을 제기하였다. 제1심 법원은 ‘A는 1억 원을 C에게 전달해 달라는 취지로 B에게 준 것에 불과하다’는 이유로 A의 대여금 청구를 기각하였다. A는 항소심에서 C를 예비적 피고로 추가하고 B를 주위적 피고로 하는 공동소송으로 소 변경 신청을 하였다. A 신청의 당부를 설명하시오.
3
25점설문 3 · 주위적 기각·예비적 인용 판결에 피고만 항소한 경우 항소심의 판결
A는 B를 상대로 1억 원의 대여금 청구소송을 제기하였는데, 불법행위에 기한 손해배상 청구를 예비적 청구로 추가하면서 대여금 청구를 주위적 청구로 변경하였다. 제1심 법원은 제2항 설문과 같은 이유로 A의 주위적 청구를 기각하고, ‘B가 자신이 가죽 제품을 구입하여 C에게 공급한다는 사실을 숨기고 C가 직접 가죽의류제품을 구입·판매하는 것처럼 가장하여 1억 원을 받은 것이 불법행위’라는 이유로 예비적 청구를 인용하였다. 위 판결에 B만이 항소하였다. 항소심 심리결과 제1심과 달리 차용의 주체는 B이고, 불법행위는 인정되지 아니하였다. 항소심 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-7로 실려 있습니다.
출처: 제32회 법원행정고시(2014) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 세 물음은 서로 무관하며, 사례 표제(예비적 병합)는 설문 3에 해당합니다.
사례형 · 예비적 공동소송인의 추가 · 설문 2 (10점)
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 추가 신청
제1심 기각 → 항소 → 항소심 추가 신청A의 대여금 청구항소심의 추가 신청(부적법)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
A가 B를 상대로 1억 원 대여금 청구의 소→ C는 처음부터 당사자가 아니었다
제1심
A의 대여금 청구 기각 — ‘1억 원은 C에게 전달해 달라는 취지로 B에게 준 것’→ 제1심 변론은 이미 종결되었다
항소
A 항소→ 항소심에 B에 대한 청구가 계속된다
항소심
A가 C를 예비적 피고로 추가하고 B를 주위적 피고로 하는 공동소송으로 소 변경 신청 설문 2→ 제70조 ①이 준용하는 제68조 ①은 추가 신청을 제1심 변론종결 때까지로 제한한다
법원
추가 신청 불허 결정→ C는 제1심의 사실심 재판을 받지 못한 채 항소심 심판을 받게 되어 심급의 이익을 잃는다(원문 해설 각주)
3
설문의 쟁점 구조
항소심에서 C를 예비적 피고로 추가하는 A 신청의 당부 10점
쟁점 ①추가의 규정 체계
전제 사실제70조 ① 본문은 예비적·선택적 공동소송에 제67조~제69조를 준용한다
전제 사실예비적 피고의 후발적 추가도 제70조 ①이 준용하는 제68조에 따라 허용된다(2007마515)
물음추가의 근거는→ 제70조 ① → 제68조 준용
쟁점 ②시적 한계
전제 사실제68조 ①: 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 허가
전제 사실항소심에서 새 피고를 추가하면 그 피고는 심급의 이익을 잃는다
물음항소심에서 할 수 있나→ 없다
쟁점 ③적용과 결론
전제 사실A는 제1심 판결 뒤 항소심에서 B 주위적 · C 예비적 공동소송으로 바꾸려 하였다
전제 사실피고의 경정(제260조)도 제1심 변론종결 때까지만 허용된다
물음A 신청의 당부→ 부적법 → 불허 결정
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심의 패소 이유가 ‘C에게 전달해 달라는 취지의 돈’이었다. A가 C를 상대로 한 청구를 함께 구하려는 동기를 만든 장치다. 그러나 이 설문의 핵심은 요건보다 신청 시기에 있다.
b
A는 항소심에서 신청했다. 제68조 ①의 「제1심의 변론을 종결할 때까지」를 넘었다. 제70조 ① 본문이 이 규정을 준용하므로 예비적 공동소송인의 추가에도 그대로 걸린다.
c
B를 주위적, C를 예비적 피고로 삼았다. 종전 피고를 둔 채 새 피고를 더하는 「추가」다. 피고를 바꾸는 「경정」(제260조)과 구별되지만 시기 제한은 같다(원문 해설 각주).
d
배점이 10점이다. 추가의 규정 체계 → 시적 한계와 그 이유 → 적용 → 결론(불허 결정)의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 공동소송인의 추가 · 설문 2 (10점)
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕 - 설문 2. 리딩판례
예비적 피고의 후발적 추가가 제70조 ①이 준용하는 제68조에 근거한다는 결정(2007마515)을 보고, 제68조 ①의 시적 한계와 제70조 ②의 판결 방법을 함께 정리합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 준용
후발적 추가는 제68조에 따라
제70조 ①에 해당하는 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있으면, 같은 조항이 준용하는 제68조에 따라 소송 계속 중 예비적 피고를 추가할 수 있다.
2007마515
쟁점 ② · 시기
제1심 변론종결까지만
제68조 ①은 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 추가를 허가할 수 있다고 한다. 항소심에서 새 피고를 더하면 그 피고의 심급의 이익이 침해된다.
민사소송법 제68조 ① · 제70조 ①
쟁점 ③ · 판결
모든 공동소송인에 대하여 판결
예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하고, 일부 공동소송인에 대하여만 판결하거나 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다.
민사소송법 제70조 ② · 2007다36308
쟁점 ①·②·③
예비적 공동소송인의 추가와 그 시기
민사소송법 제68조 ① · 제70조리딩대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정[피고추가불허결정에대한재항고]
[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.
[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례.
〔이유 2. 발췌〕 … 이들 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하여 앞에서 본 주관적·예비적 공동소송의 한 태양에 속하고, 따라서 민사소송법 제70조 제1항에 의하여 준용되는 같은 법 제68조의 규정에 따라 그 주관적·예비적 피고의 추가가 허용되는 것으로 보아야 할 것이다.
[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례.
〔이유 2. 발췌〕 … 이들 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하여 앞에서 본 주관적·예비적 공동소송의 한 태양에 속하고, 따라서 민사소송법 제70조 제1항에 의하여 준용되는 같은 법 제68조의 규정에 따라 그 주관적·예비적 피고의 추가가 허용되는 것으로 보아야 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 결정이다. 제70조 ①이 준용하는 제68조에 따라 예비적 피고를 추가할 수 있다는 명제는 요지가 아니라 이유 2.에 있다(요지 [3]은 사례 표시, 참조조문 제68조 ①·제70조 ①).
·이 사건의 추가 신청은 제1심에 소송이 계속되어 있던 중에 한 것이었다(이유 2.).
→A의 C 추가 신청도 제70조 ①이 준용하는 제68조를 따른다 → 제68조 ①의 「제1심의 변론을 종결할 때까지」라는 시적 한계가 그대로 걸린다.
→청구 사이의 관계(요지 [1])를 갖추었는지와 관계없이, 항소심에서 한 신청은 시기에서 막힌다(원문 해설 적용 ②).
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항 / [3] 민사소송법 제68조 제1항, 제70조 제1항 · 판결요지 [1]·[3] 전문 + 이유 2. 발췌(발췌는 … 표시)
대비대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결[임대차보증금]
〔판시사항 [1]〕 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극)
〔이유 2. 발췌〕 … 이러한 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다(민사소송법 제70조 제2항).
〔이유 2. 발췌〕 … 이러한 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다(민사소송법 제70조 제2항).
·추가의 시기를 판단한 판결이 아니다. 제1심부터 공동원고였던 선정당사자와 선정자들이 항소심에서 청구를 주관적·예비적 관계로 바꾼 사안이고, 새 당사자를 추가한 사안도 아니다(이유 2.).
·대법원은 이 변경의 적법성은 따로 문제 삼지 않고, 예비적 청구에 대하여 판결하지 않은 원심을 직권으로 파기·자판하였다. 이시윤 교과서는 항소심의 후발적 예비적 공동소송을 바로잡지 않고 넘어간 예로 이 판결을 든다.
·국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항 [1]과 이유를 발췌하였다.
→A의 신청처럼 항소심에서 제1심 당사자가 아닌 C를 새로 끌어들이는 경우와는 다르다 → 설문 2의 결론(불허)은 제68조 ①의 법문에서 나온다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제2항 · 판결요지 미수록(판시사항 [1]과 이유 2. 발췌, 발췌는 … 표시)
보충
추가 · 경정 · 시기
제1심 변론종결이라는 벽
·규정 체계 — 제68조는 본래 고유필수적 공동소송인이 누락된 경우 당사자적격의 흠을 바로잡는 제도이나, 제70조 ① 본문이 이를 준용하므로 같은 요건과 시적 한계가 예비적 공동소송인의 추가에도 그대로 적용된다(원문 해설 각주).
·이유 — 항소심에서 새 피고를 추가하면 그 피고는 제1심의 사실심 재판을 받지 못한 채 곧바로 항소심의 심판을 받아 심급의 이익을 잃는다. 추가되는 당사자의 절차보장이 원고의 소송상 편의에 앞선다(원문 해설 각주).
·피고의 경정과 비교 — 피고의 경정(제260조)도 제1심 변론종결 때까지만 허용되어 시기는 같다. 다만 경정은 종전 피고를 교체하고 추가는 종전 당사자를 둔 채 새 당사자를 더하며, 추가는 시효중단과 기간준수의 효력이 처음 소를 제기한 때로 소급하나(제68조 ③) 경정은 그렇지 않다(원문 해설 각주).
·학설 — 항소심에서도 상대방이 동의하면 추가를 허용하자는 견해가 있으나, 제68조의 법문 때문에 허용되지 않는다는 것이 다수설이다(이시윤·김홍엽 교과서).
→A의 예비적 피고 C 추가 신청은 제1심 변론종결 뒤인 항소심에서 한 것이어서 부적법하므로, 법원은 이를 불허하는 결정을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제68조필수적 공동소송인의 추가 ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다. … ③제1항의 규정에 따라 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다.
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제260조피고의 경정 ①원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제68조는 제1항·제3항, 제260조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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