같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (7-3) · 설문 2 (3-1)
설문 1 (7-3) · 설문 2 (3-1)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
가죽 옷 대금 1억 원을 둘러싼 A · B · C
설문 1·2·3 공통○B, A에게 ‘가죽 옷 구입에 돈이 모자라니 1억 원을 주면 1주일 후 2,000만 원을 더해 1억 2,000만 원을 주겠다’고 하여 A가 수차례에 걸쳐 1억 원 지급.
○B는 그 돈으로 가죽 옷을 구매해 의류 생산·납품·판매업체 C에게 납품.
○C는 일본 거래처 납품이 제품 하자로 무산돼 국내 위탁판매·직영점 판매로 처분키로 했으나 판매 부진 → C는 B에게 물품대금 미지급, B도 A에게 반환 못 함.
※ 다음 각 물음에 답하시오(단, 각 물음은 서로 무관함)
문 2
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 착오·강박에 의한 소취하의 효력
A는 B를 상대로 1억 원의 대여금 청구소송을 제기하여 7천만 원의 일부 승소판결을 받았고, A와 B 쌍방이 항소하였다. A는 항소심 변론기일 전날에 법원에 소취하서를 제출하였다가 변론기일에 출석하여 소취하의 효력이 없다고 주장하였고, B는 변론기일에 출석하지 않고 다음날 소취하동의서를 제출하였다. A가 항소취하서를 제출한다는 것이 착오로 소취하서를 작성, 제출한 경우와 B의 강요, 강박에 의하여 소취하서를 제출한 경우로 나누어 소취하의 효력을 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 7 소송행위의 취소와 철회에 7-3으로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 항소심에서 예비적 피고를 추가하는 신청
A는 B를 상대로 1억 원의 대여금 청구소송을 제기하였다. 제1심 법원은 ‘A는 1억 원을 C에게 전달해 달라는 취지로 B에게 준 것에 불과하다’는 이유로 A의 대여금 청구를 기각하였다. A는 항소심에서 C를 예비적 피고로 추가하고 B를 주위적 피고로 하는 공동소송으로 소 변경 신청을 하였다. A 신청의 당부를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-1로 실려 있습니다.
3
검토 대상25점설문 3 · 주위적 기각·예비적 인용 판결에 피고만 항소한 경우 항소심의 판결
A는 B를 상대로 1억 원의 대여금 청구소송을 제기하였는데, 불법행위에 기한 손해배상 청구를 예비적 청구로 추가하면서 대여금 청구를 주위적 청구로 변경하였다. 제1심 법원은 제2항 설문과 같은 이유로 A의 주위적 청구를 기각하고, ‘B가 자신이 가죽 제품을 구입하여 C에게 공급한다는 사실을 숨기고 C가 직접 가죽의류제품을 구입·판매하는 것처럼 가장하여 1억 원을 받은 것이 불법행위’라는 이유로 예비적 청구를 인용하였다. 위 판결에 B만이 항소하였다. 항소심 심리결과 제1심과 달리 차용의 주체는 B이고, 불법행위는 인정되지 아니하였다. 항소심 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지 설명하시오.
출처: 제32회 법원행정고시(2014) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 세 물음은 서로 무관하며, 사례 표제(예비적 병합)는 설문 3에 해당합니다.
사례형 · 예비적 병합 · 설문 3 (25점)
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕 - 설문 3.
1
당사자 관계와 심판의 흐름
주위 기각·예비 인용 → B 항소 → 대여금 인용A의 소 제기B의 항소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
A가 B를 상대로 1억 원 대여금 청구→ C는 당사자가 아니다(설문 2와 무관한 별개의 물음)
제1심 계속 중
불법행위 손해배상 청구를 예비적으로 추가하고 대여금 청구를 주위적으로 변경→ 대여금 반환과 체결 과정의 기망에 의한 손해배상은 양립하고 같은 1억 원을 구한다 → 실질은 선택적 병합이다
제1심 판결
주위적 청구 기각(‘C에게 전달할 돈’), 예비적 청구 인용(B가 C가 직접 구입하는 것처럼 가장한 불법행위)→ 주위적 기각·예비적 인용의 전부판결이다
항소
B만 항소, A의 부대항소 없음→ 진정 예비적 병합이었다면 주위적 청구는 심판대상이 아니다(94다31624). 선택적 병합이면 두 청구가 모두 심판대상이다(2013다96868)
항소심 심리
차용의 주체는 B, 불법행위는 인정되지 않음 설문 3→ 대여금 청구는 이유 있고 불법행위 청구는 이유 없다 — 인용할 청구가 제1심과 바뀐다
항소심 판결
제1심판결 전부 취소, B는 A에게 대여금 1억 원 지급→ 인용액이 같아 제415조에 저촉되지 않고, 소송물이 달라 항소기각은 할 수 없다(92다7023 · 2018다229625). 예비적 청구는 주문에 표시하지 않는다
3
설문의 쟁점 구조
항소심 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지 25점
쟁점 ①병합의 성질
전제 사실대여금 반환과 계약체결 과정의 기망으로 인한 손해배상은 양립할 수 있고, 일방이 충족되면 타방도 소멸한다
전제 사실순위를 붙였어도 부진정 예비적 병합일 뿐 실질은 선택적 병합(2013다96868)
물음어떤 병합인가→ 실질은 선택적 병합
쟁점 ②이심과 심판범위
전제 사실B만 항소해도 상소불가분의 원칙상 기각된 주위적 청구까지 이심된다
전제 사실선택적 병합이면 A의 부대항소가 없어도 두 청구 모두 심판(2013다96868) — 진정 예비적 병합이면 불복 범위로 제한(94다31624)
물음대여금 청구를 심판할 수 있나→ 있다 — 부대항소 불요
쟁점 ③불이익변경과 주문
전제 사실인용액이 제1심과 같은 1억 원 → 불이익한 변경이 아니다(제415조 본문)
전제 사실소송물이 달라 항소기각 ✗ → 제1심판결 전부 취소 후 대여금 인용, 예비적 청구는 주문 표시 ✗(92다7023 · 2018다229625)
물음어떤 판결을 하나→ 전부 취소 + 대여금 1억 원 인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
대여금 청구를 주위적으로, 불법행위 청구를 예비적으로 바꾸었다. 원고가 붙인 순위보다 청구의 성질이 앞선다. 계약상 청구와 그 체결 과정의 불법행위 청구처럼 함께 성립할 수 있는 경우는 진정 예비적 병합이 아니다(원문 해설 각주).
b
B만 항소하였고 A는 부대항소하지 않았다. 성질결정이 결론을 뒤집는다. 진정 예비적 병합이면 주위적 청구를 인용할 수 없고, 선택적 병합이면 인용할 수 있다(원문 해설 각주).
c
항소심 심리 결과 차용의 주체는 B이고 불법행위는 인정되지 않았다. 대여금 청구는 이유 있고 불법행위 청구는 이유 없다. 제1심과 인용되는 청구가 바뀐다.
d
두 청구 모두 1억 원이다. 인용액이 같아 불이익변경은 문제되지 않는다. 남는 것은 주문의 형식(취소자판)이다.
e
배점이 25점이다. 병합의 성질 → 이심과 심판범위 → 불이익변경 → 주문의 순서로 쓴다. 설문 2와 달리 객관적 병합(청구의 병합)의 문제다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 병합 · 설문 3 (25점)
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
실질적 선택적 병합의 심판 범위(2013다96868)와 진정 예비적 병합의 원칙(94다31624)을 대비하고, 인용 청구가 바뀔 때의 주문(92다7023·2018다229625)을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 심판범위
성질이 선택적 병합이면 두 청구 모두
병합형태와 항소심의 심판 범위는 당사자의 의사가 아니라 병합청구의 성질로 정한다. 실질이 선택적 병합이면 주위적 기각·예비적 인용 판결에 피고만 항소해도 두 청구가 모두 심판대상이다.
2013다96868
쟁점 ② · 대비
진정 예비적 병합이면 주위적 청구 심판 ✗
진정 예비적 병합에서 주위적 기각·예비적 인용 판결에 피고만 항소하면, 이심은 전부에 미치지만 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 아니다.
94다31624
쟁점 ③ · 주문
결론이 같아도 취소 후 새로 인용
항소심이 제1심에서 인용되지 않은 청구를 인용할 때에는 결론이 제1심 주문과 같아도 항소를 기각하지 말고 제1심판결을 취소한 다음 새로 청구를 인용하는 주문을 선고한다.
92다7023 · 2018다229625
계보
판례의 흐름
성질결정이 심판범위를 가른다1992
92다7023
선택적 병합 · 취소 후 새로 인용
1995
94다31624
진정 예비적 · 불복 범위로 제한
2014
2013다96868
성질 기준 · 두 청구 모두 심판
2020
2018다229625
병합형태 변경 뒤에도 새로 인용
쟁점 ①·②·③
실질적 선택적 병합과 항소심의 판결
민사소송법 제415조 · 제416조리딩대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 대여금 청구를 주위적으로, 사기(불법행위) 손해배상 청구를 예비적으로 구하고 제1심이 주위적 기각·예비적 인용을 한 뒤 피고만 항소한 사안이어서(이유 2. 가.) 설문 3과 구조가 같다.
·원문 해설 각주는 심판범위가 불복 범위로 제한된다는 일반 원칙의 예외가 선택적 병합이고, 이심은 상소불가분의 원칙에 따라 언제나 판결 전부에 미친다고 설명한다.
→A의 두 청구도 같은 1억 원을 대여와 기망으로 구한다 → 선택적 병합 → B만 항소하였어도 대여금 청구가 심판대상이다.
→항소심 심리 결과 대여금 청구가 이유 있으므로 이를 인용할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문
대비대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
·진정 예비적 병합의 원칙이다. 이 틀을 따르면 A의 부대항소가 없으므로 대여금 청구를 인용할 수 없고, 불법행위가 인정되지 않으므로 예비적 인용 부분을 취소하여 기각하는 데 그친다(원문 해설 각주).
·요지 나.·다.는 실효의 원칙에 관한 것이어서 생략하였다.
→병합의 성질결정이 결론을 정반대로 가른다 → 먼저 선택적 병합이라는 성질결정을 하고, 그다음 심판범위를 정한다.
참조조문 민사소송법 제377조(구법), 민법 제2조 · 참조판례 가. 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결 · 판결요지 가. 전문
리딩대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결[소유권이전등기]
수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.
·원문 해설 적용 ③이 인용한 판결이다. 선택적 병합에서 항소심이 제1심에서 인용되지 않은 청구를 인용할 때의 주문 형식을 밝혔다.
→항소심은 제1심판결을 전부 취소하고 「B는 A에게 1억 원을 지급하라」는 주문을 선고한다. 인용액이 같다고 항소를 기각해서는 안 된다.
참조조문 민사소송법 제230조, 제386조(구법) · 판결요지 전문
동지대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다229625 판결[부당이득반환청구등]
[2] 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되고 피고가 항소한 후, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구함에 따라 항소심이 주위적 청구 부분을 먼저 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는, 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각하여서는 아니 되고 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
·원문 해설 적용 ③이 92다7023과 함께 인용한 판결이다. 주위적·예비적 순위가 붙은 경우에도 제1심과 다른 청구를 인용하면 새로 인용하는 주문을 선고한다.
·요지 [1]은 사실인정이 사실심의 전권사항이라는 일반론이어서 생략하였다.
→A가 대여금 청구를 주위적으로 구한 것도 같다 → 제1심판결을 취소하고 대여금 청구를 인용한다.
참조조문 [2] 민사소송법 제208조, 제253조, 제262조 · 판결요지 [2] 전문
보충
진정 예비적 병합과의 대비
성질결정이 결론을 뒤집는다
·선택적 병합(판례의 성질결정) — 제1심판결을 전부 취소하고 대여금 1억 원 청구를 인용한다. 불법행위 청구는 주문에서 따로 재판하지 않는다. 선택적 병합에서는 일방의 인용이 타방의 심판신청을 해제조건의 성취로 소멸시키기 때문이다(원문 해설 각주).
·진정 예비적 병합이었다면 — 주위적 청구는 심판대상이 아니어서 인용할 수 없고, 예비적 인용 부분을 취소하여 기각하는 데 그친다(94다31624, 원문 해설 각주). 계약의 유효와 무효를 각각 전제로 하는 청구가 진정 예비적 병합의 예다.
·불이익변경 — B가 제1심에서 진 1억 원의 지급의무가 항소심에서도 1억 원이어서 불리한 변경이 아니다(원문 해설 법리 ❸).
·이심과 심판범위의 구별 — 이심은 상소불가분의 원칙에 따라 언제나 판결 전부에 미치므로 다툼은 늘 심판범위 단계에서 생긴다(원문 해설 각주).
→항소심은 제1심판결을 전부 취소하고 B는 A에게 대여금 1억 원을 지급하라는 판결을 하여야 하며, 예비적 청구는 주문에 표시하지 않는다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제32회(2014) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article